П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.

м.Одеса

Справа № 420/4874/20

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника УДАБК ОМР Попаз Ю.І.

апелянта ОСОБА_1

представника позивача адвоката Заворотнього А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача в якому просить визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №553/19 від 02.09.2019 р.

В обґрунтування позову зазначалось, що в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р., оскаржуваний припис не містить посилання на акт перевірки та детального опису виявлених порушень вимог законодавства; позивачу не вручено акт перевірки, що позбавило її можливості надати заперечення та пояснення; не вручено оскаржуваного припису; зазначено недостовірну інформацію щодо відправлення припису позивачу. Позивач заперечує щодо висновків відповідача про проведення реконструкції об`єкта будівництва, зазначаючи, що його збудовано до 1992р. Крім того, зазначено, що не потребує введення в експлуатацію приватних будинків, збудованих до 05.08.1992р. Посилаючись на обставини, встановлені судами у цивільній справі № 520/116/15-ц, позивач зазначила, що одноповерхове приміщення (сарай), розташоване на земельній ділянці АДРЕСА_1 , не є самочинною будівлею. Позивачем акцентовано увагу на безпідставності тверджень відповідача про належність спірної ділянки ОСОБА_3 , оскільки остання належить позивачу на праві власності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, ухваленого в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у м. Одесі позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що в ході проведення позапланової перевірки встановлено та підтверджено фотофіксацією, що позивачем виконані будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю шляхом заміни частини його несучих та огороджувальних конструкцій, а саме влаштування нових стін із пінобетонних блоків та підняття висотної відмітки даної споруди. Посилаючись на відсутність зареєстрованих документів, що дають право позивачу виконувати будівельні роботи, відповідач дійшов висновку, що позивачем виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю за адресою: АДРЕСА_2 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст. 34, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011р. З урахуванням наведеного, відповідач вважає, що при прийнятті оскаржуваного припису діяв правомірно, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши усі обставини справи та дотримуючись вимог чинного законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначається, що рішення суду не підлягає скасуванню. Апелянт зазначає, що спірна будівля-сарай не є самочиим будівництвом. Вимога відповідача в приписі про набуття позивачем права на виконання будівельних ротбіт є очевидно незаконною та такою, що спростовується рішеннями суддів по справі №520/11612/15-ц. Просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

05.04.2021 р. до суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, оскільки суд першої інстанції прийняв рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі у справі.

Апелянт зазначає, що ця справа є шостою, предметом спору яких є одна й та ж самочинна забудова літньої кухні 2010-2011 р.р. та учасниками у всіх справах є одні і ті ж самі особи, а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Управління ДАБК ОМР. Апелянт зазначає, що перевірка відповідачем здійснювалась на підставі звернення про порушення вимог містобудівного законодавства поданого ОСОБА_1 , тому вважає, що не залучення її до справи у якості 3-ї особи без самостійних вимог на стороні відповідача порушує права ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд, оскільки вона позбавлена можливості надати належні, допустимі, достовірні докази щодо обставин справи. Також, апелянт звертає увагу, що в Київському районному суді м.Одеси розглядається цивільна справа №947/26900/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , 3-тя осбо Управління ДАБК ОМР про приведення до попереднього стану одноповерхового приміщення шляхом знесення самочинної надбудови, позовні вимоги грунтуються матеріалами перевірки проведеної Управління ДАБК ОМР, зокрема присом, який скасовано рішенням у цій справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 для встановлення, у відповідності до ст.293 КАС України чи вирішено судом питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_1 прийнятим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 р.

Також, ОСОБА_1 надала клопотання про залучення її до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на строні відповідача.

Розглянувши заявлене клопотання, судова коллегія вважає, що оскільки доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 будуть розглянуті судом під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції по цій справі, та враховуючи те, що відповідно до ч.4 ст.293 КАС України після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов`язки учасника справи, клопотання про залучення ОСОБА_1 до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог задоволенню не підлягає.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, Управлінням ДАБК ОМР на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/333ДАБК від 01.08.2019р., звернення про порушення вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-10-281-ЗГ від 14.08.2019р.), згідно направлення №001566 від 19.03.2019р. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва: «Виконання будівельних робіт за адресою: « АДРЕСА_2 », за результатами якої складено акт №001566 (т.1, а.с. 79-97).

Із змісту акту вбачається, що за наслідками перевірки встановлено виконання позивачем будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення сараю за адресою: АДРЕСА_2 , без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 2 п.5 та 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011р.

Управлінням ДАБК ОМР складено протокол про адміністративне правопорушення від 02.09.2019 р. за порушення ч. 1 ст. 34, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011р., та призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення о 12 год. 00 хв. 16.09.2019р. у приміщенні Управлінням ДАБК ОМР (т.1, а.с. 103-107).

02.09.2019 р. Управлінням ДАБК ОМР винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано позивача: набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 » або привести земельну ділянку у попередній стан в термін до 02.11.2019р.; зупинити виконання будівельних робіт за вказаною адресою до 02.11.2019р. (т.1, а.с. 98-102).

02.09.2019 р. Управлінням ДАБК ОМР прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої позивача визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у сумі 4250,00 грн. (т.1, а.с. 109-114).

Приймаючи рішення та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими фактами проведення реконструкції сараю, без дозвільних на це документів та відповідачем порушена процедура повідомлення позивачки про винесення припису.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року відповідає не повністю, а викладені у апеляційній скарзі доводи скаржника є частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним; використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження Управління ДАБК Одеської МР у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі - у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини третьої статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

За змістом підпункту 3 пункту «б» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва зі здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Частиною четвертою цієї ж статті передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Згідно з частиною першою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Частиною першою статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до частини першої статті 34 цього ж Закону щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України (ЦК України) встановлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

За змістом частин 2-5 цієї ж статті особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

Відповідно до частини сьомої статті 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Наведеним положенням кореспондують приписи статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до частини першої якої у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що залежно від ознак самочинного будівництва особи, зокрема, органи місцевого самоврядування, можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво, знесення самочинно збудованого об`єкта або проведення перебудови власними силами або за її рахунок; приведення земельної ділянки в попередній стан або відшкодування витрат. При цьому знесення самочинного будівництва можливе добровільно особою, яка його здійснила (здійснює), а також, за наявності для цього підстав, примусово, однак лише за рішенням суду, зокрема, ухваленим за позовом відповідного органу місцевого самоврядування та у разі неможливості здійснити перебудову такого будівництва.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного суду України, від 19 листопада 2014 року № 6-180цс14, від 24 червня 2015 року № 6-381цс15 та Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 20/3183/16, від 6 березня 2019 року у справі №814/2645/15, від 29 січня 2020 року у справі № 822/2149/18.

З врахуванням положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статті 376 ЦК України та судової практики їх застосування, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що знесення самочинного будівництва є крайнім заходом відповідальності, який може бути застосовано до особи, що його здійснила, і лише за наявності визначених законодавством підстав, а саме: у разі порушення прав інших осіб, у випадку істотного відхилення від проекту, що порушує права інших осіб або істотного порушення будівельних норм, якщо буде встановлено неможливість проведення перебудови.

Як вбачється з матеріалів справи, згідно з висновком №63/98–К від 10.08.1998 р. «Про можливість прийняття в експлуатацію дачної будівлі за адресою АДРЕСА_3 » згідно технічного висновку №4-6-К/98 на зазначеній земельній ділянці збудовано двоповерховий будинок з підвалом.

Пунктом 2 рішення №169 від 23.03.1999 р. виконкому ОМП «Про передачу у приватну власність земельної ділянки площею 402 кв.м.,яка знаходиться у користуванні ОСОБА_2 для садівництва та про прийняття до експлуатації садового будинку за адресою АДРЕСА_4 визначено затвердити акт міської міжвідомчої комісії про прийняття в експлуатацію 2-поверховий садовий будинок з підвалом літери літ. « А», «а», житловою площею 45,7 кв.м., загальною площею 219,8 кв.м.

На виконання рішення №169 від 23.03.1999 р. виконкому ОМП ОМБТІта РОН було виготовлено технічний паспорт, серія та номер: 14с-46-840 від 14.05.1999 року, згідно якого споруди, які розташовані за адресою АДРЕСА_4 складаються з садового будику, мощення та огороди (арк. спр.172-177), при цьому у всіх частинах технічного паспорту відсутні відомості про наявність на цій земельній ділянці сараю. На підставі рішення №169 від 23.03.1999 р., технічного паспорту від 14.05.1999 р. та розпорядження управління земельних ресурсів Одеського міськвиконкому ОСОБА_2 було видано свідоцтво про право власності на садовий будинок № НОМЕР_1 від 03.09.199 року.

Таким чином матеріалами справи доведено, що у 1992 року на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 окремої споруди сараю не існувало.

В подальшому у 2016 році позивачкою було замовлено та виготовлено новий технічний паспорт, відповідно, серія та номер: 1606.24/0.1 від 26.06.2016 року, на якому не зважаючи на визначені вище юридично встановлені факти, вже був відображений сарай з відміткою про те, що сарай літ «Б», як самочинно побудований до 05.08.1992 року та відповідно до пункту 3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року, за № 127, зареєстрованого в Мінюсті України 10.07.2001 року за № 582/5773 (із змінами та доповненнями) не є самочинним, та має наступні габаритні розміри 6,53x3,24 м та висотою 2,5 м.

На момент виїзду на місце проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_2 , посадовою особою Управління встановлено, що Позивачем виконані будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю, шляхом заміни частини його несучих та огороджувальних конструкцій, а саме влаштування нових стін із пінобетонних блоків, підняття висотної відмінки даної споруди та підняття зі сторони земельної діляки ОСОБА_4 вздовж нежитлового приміщення сараю частини спільного забору.

Усі виявлені факти підтверджується фотофіксацією, які наявні у матеріалах справи (т.2 арк.спр.135, 150-153).

Згідно з п. 3.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Згідно з п. 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації за будівництво» реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Як встановлено посадовою особою Управління під час проведення позапланової перевірки та підтверджується фотофіксацією, яка наявна в матеріалах справи, будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю, а саме влаштування нових стін були побудовані з матеріалу пінобетону.

З наданих фотографій вбачається використання пінобетонних блоків сучасного типу за розміром 60x40x20 см , який у 1992 промислов не вироблявся в Україні.

Крім того в матеріалах справи наявні документи, а саме припис ДАБК від 22.09.2011року, я якому позивачка під час перевірки власноруч зазначила в акті перевірки що вона без дозвільних документів будує літню кухню, т.я. не знала що для цього потрібно брати спеціальний дозвіл.

На підставі вищевикладеного судова колегія дійшла до висновку, що матеріалами справи доведено, що у 1999 році окремої споруди сараю на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_4 не існувало, тому відповідно його будівництво та реконструкція були здійснені після 1992 року та для його будівництва реконструкції позивачка повинна була отримати відповідний дозвіл.

Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт та засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на іроведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином позивач виконав будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Юхима Геллера, 50, без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 та п. 13 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

З огляду на викладене судова колегія суду апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що позивачем не проводилися будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення сараю за адресою: м. Одеса, вул. Юхима Геллера, 50, оскільки відповідно до технічного паспорту № 14с-46-840 від 15.05.1999 року та свідоцтва про право власності на садовий будинок № НОМЕР_1 від 03.09.1999 року відсутнє приміщення сараю під літерою «Б».

Стосовно висновків суду першої інстанції щодо порушень процедури проведення перевірки та направлення позивачці акту перевірки та припису, судова колегія вважає зазначити, що згідно з п. 21 Порядку № 553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Згідно абзацу 2 пункту 21 Порядку № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

Разом з цим, відмова суб`єкта господарювання від ознайомлення з актом перевірки, приписом та протоколом, складеними за результатами вжитого заходу архітектурно-будівельного контролю, а так само від отримання примірників цих документів, не є перешкодою для її складання та реалізації у відповідності до наведених положень Порядку № 553.

За результатами архітектурно-будівельного контролю було складено: акт № 001566 від 02.09.2019 року; протокол про адміністративне правопорушення від 02.09.2019 року, передбачений частиною 4 статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 553/19 від 02.09.2019 року.

Згідно з абз. 3 п. 12 Порядку № 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль від отримання акту та припису, вищеперераховані документи надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Матеріали вказаної перевірки надіслано позивачу поштою за адресою: Юхима Геллера, 50, м. Одеса, за номером поштового відправлення № 6506503521710, що підтверджується фіскальним чеком та списком згрупованих поштових відправлень №2878 від 05.09.2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАСУ, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №820/1186/17 зазначено про відсутність обов`язку суб`єкта владних повноважень надавати поряд з чеком про відправлення поштової кореспонденції відповідачу опис вкладення, та скасував ухвали судів попередніх інстанцій з направленням справи для продовження розгляду.

Враховуючи, що з описом вкладення можуть бути лише листи з оголошеною цінністю, ВС робить висновок про невідповідність приписам чинного законодавства рішень судів попередніх інстанцій щодо витребування у позивача опису вкладення з підписом працівника поштового зв`язку, оскільки цього не вимагає частина третя статті 106 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції до 15 грудня 2017року).

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

Відповідно до вищевказаного припису, вимагалося усунути порушення вимог містобудівного законодавства, що передбачені ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою або привести земельну ділянку за вищевказаною адресою у попередній стан у термін до 02.11.2019 року.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 21 жовтня від 2020 року по справі №420/228/19, визначено, що системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що залежно від ознак самочинного будівництва особи зокрема, органи місцевого самоврядування, можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво, знесення самочинного збудованого об`єкта або проведення перебудови власними силами або за її рахунок; приведення земельної ділянки в попередній стан або відшкодування витрат.

Судова колегія вважає також безпідставним посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду, а саме постанову від 02.10.2018 року по справі № 465/1461/16-а, предметом якої є скасування дозвільних документів, які передували реєстрації права власності, тому що у цій справі ВС вказує саме на те, що органи державної влади мають дотримуватися принципу «належного врядування», що здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю за наслідком якого виявляються помилки у документах, на підставі яких вже здійснена реєстрація права власності свідчить про непропорційне втручання в нове набуте право особи.

Перевірка, що стосувалась об`єкта будівництва у цій справі, жодним чином не втручалась в набуте право особи, оскільки стосувалась лише виявлення факту реконструкції нежитлового приміщення сараю без отримання праба на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 та п. 13 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

Можливість перебудови та усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини та докази, які наявні в матеріалах справи, судова колегія вважає апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та ОСОБА_1 обґрунтованими, оскільки позивач здійснив будівництво та реконструкцію сараю без документів, що дають право на це, без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та надані докази, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не правильно застосовані норми матеріального права, обставини справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими є недоведеними та спростовуються наявними у справі доказами, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року скасувати.

Прийняти по справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису – відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 23.04.2021 року

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець