Дата документу 28.01.2021 Справа № 325/1421/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження № 11-кп/807/112/21

Головуючий в 1-й інстанції – Пантилус О.П.

Єдиний унікальний № 325/1421/18

Доповідач в 2-й інстанції – Фомін В.А.

Категорія – ст.307 ч.2 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Фоміна В.А.,

суддів Гріпаса Ю.О., Гончара О.С.,

при секретарі Залевській І.В.,

за участю:

прокурора Ящука К.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 (дистанційно),

захисника – адвоката Ковальова Д.В. (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Приазовським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12018080330000250, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Кулака С.М. на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Приазовське Приазовського району Запорізької області, громадянина України, військовозобов`язаного, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано попереднє ув`язнення підозрюваного ОСОБА_1 із 02 по 05 липня 2018 року (три дні) у строк відбутого покарання у вигляді позбавлення волі день за день.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, а саме, якщо він протягом іспитового строку – 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_1 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в загальному розмірі 2002 грн. 00 коп.

Вирішена доля речових доказів.

02 липня 2018 року приблизно о 18 год. 45 хв., ОСОБА_1 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований та димедрол, маса якого становить 2,023 грамів з метою подальшого збуту зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, приїхав на велосипеді оливкового кольору з дамською рамою без маркувальних позначень, до автостанції, яка розташована по вул. Дружби, 1 в смт. Приазовське Запорізької області. Тим самим ОСОБА_1 вчинив незаконне зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено – опій ацетильований та димедрол, маса якого становить 2,023 грамів. У цей же час, ОСОБА_1 , перебуваючи на території вказаної автостанції, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено – опій ацетильований та лікарський засіб - димедрол, маса якого становить 2,023 грамів, передав громадянину ОСОБА_2 медичний шприц, ємністю 2 мл з речовиною сірого кольору, масою 2 мл, за грошові кошти в сумі 300 гривень. Після чого, 02 липня 2018 року о 18 год. 45 хв., ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, отримав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 300 гривень, номіналом по 100 гривень кожна. Тим самим, ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований та лікарський засіб - димедрол, маса якого становить 2,023 грамів. Таким чином, ОСОБА_1 порушив встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», маючи умисел на незаконне зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає його незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вважає, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 із застосуванням ч. 1 ст. 69, ст. 75 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі врахував усі обставини вчинення ОСОБА_1 злочину та його суспільну небезпеку. Вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_1 із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком врахував одні й ті ж обставини. При цьому, судом не було враховано обставини злочину, спосіб, характер і ступінь тяжкості. Так, вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення належить до тяжких злочинів, своїми діями ОСОБА_1 здійснив збут, тобто розповсюдження особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тому вважає, що вказані обставини значною мірою підвищують ступінь тяжкості та суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_1 , а також свідчать про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності події злочину, обставин його вчинення, вини обвинуваченого ОСОБА_1 у його вчиненні та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оспорюються. У зв`язку із цим відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок у наведеній вище частині колегією суддів не перевірявся.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах провадження.

Як вбачається із вироку, покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому було призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 основного покарання у виді позбавлення волі врахував обставини, які пом`якшують його покарання, якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого в судовому засіданні та під час досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, яке виразилось в його поведінці під час судового розгляду, так як він з`являвся в кожне судове засідання, виконував свої процесуальні обов`язки, надав покази після дослідження всіх доказів, маючи на це право, та визнав свою вину у вчиненому злочині, а також наявність у обвинуваченого на утриманні і вихованні неповнолітньої доньки, яка позбавлена материнської опіки, оскільки згідно заочного рішення Приазовського районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2010 року мати ОСОБА_3 позбавлена батьківських прав відносно малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначуваного покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. 

 

За наявності цих обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , із урахуванням даних про його особу, якими є: відсутність судимостей, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої доньки, 2009 року народження, яка позбавлена материнської опіки, на обліку в спеціалізованих медичних закладах обвинувачений не перебуває, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги у цій частині.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Як вбачається із вироку суд першої інстанції при вирішенні питання про покарання суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, один виховує малолітню доньку, яка позбавлена материнської опіки, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також взяв до уваги висновок органу пробації.

При цьому, колегія суддів зважає і на те, що, у разі засудження обвинуваченого ОСОБА_1 до реального відбування покарання, його донька взагалі буде позбавлена батьківського піклування. Ця обставина не є такою, яка виправдовує обвинуваченого у вчиненні злочину, але істотно знижує суспільну небезпечність обвинуваченого.

Зазначені обставини у їх сукупності вказують на законність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, у поєднанні із даними, які характеризують особу обвинуваченого, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, колегія суддів не вбачає. 

Підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна колегія суддів також не вбачає, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, відповідно до ст. 77 КК України, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, у зв`язку зі звільненням особи від основного покарання, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, про наявність у обвинуваченого якого відсутні дані, застосуванню не підлягає.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2019 року відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Кулака С.М. – залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2019 року відносно ОСОБА_1 – залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

В.А. Фомін Ю.О. Гріпас О.С. Гончар