Справа № 305/2022/14-к Головуючий у 1 інстанції: Бобрушко В.І.

Провадження № 11-кп/811/529/20 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.,

суддів Партики І.В., Гончарук Л.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 305/2022/14-к про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів, Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря Бориславського Р.А.,

прокурора Царя І.І.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисників-адвокатів Бабича В.В., Глаголи В.С.

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України; ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_2 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів та арешту на майно, накладеного згідно з ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 01 квітня 2014 року.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються в тому, що вони, за попередньою змовою, вчинили незакінчений замах на крадіжку чужого майна з проникненням у житло потерпілого ОСОБА_4 при наступних обставинах. Так, приблизно, з 20 по 24 березня 2014 року, в невстановлений час, ОСОБА_5 повідомив потерпілому ОСОБА_4 про те, що в розмові, яка відбулася між ним та працівником міліції ОСОБА_1 останній запропонував йому дізнатися у кого з мешканців м. Рахів є доступні для заволодіння шляхом крадіжки цінності та спільно разом з ним вчинити крадіжку такого майна з проникненням у житло. Знаючи, що ОСОБА_1 працює старшим оперативним уповноваженим сектору кримінального розшуку Рахівського районного відділу управління Міністра внутрішніх справ України в Закарпатській області, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 викрити ОСОБА_1 не звертаючись в правоохоронні органи, оскільки вважав, що у останнього можуть бути спільники-правоохоронці, які перешкодять викриттю протиправної діяльності. В подальшому ОСОБА_4 передав ОСОБА_5 диктофон та ключ від квартири АДРЕСА_3 , яка є його житлом і вони домовились, що ОСОБА_5 здійснить аудіо-запис розмов з ОСОБА_1 , в ході яких вони будуть обговорювати деталі здійснення крадіжки. На виконання викладеної домовленості з ОСОБА_4 24, 26, 27 та 28 березня 2014 року, в різний час та в різних місцях в м. Рахів, ОСОБА_5 , з використанням отриманого від ОСОБА_4 диктофону, таємно здійснив звукозапис під час своїх розмов з ОСОБА_1 , під час яких вони обговорювали деталі вчинення крадіжки цінностей з квартири, яка є житлом ОСОБА_4 . На пропозицію ОСОБА_4 ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_1 , що він викрав раніше у ОСОБА_4 ключ від квартири та може вільно проникнути у вказану квартиру ввечері 28 березня 2014 року, оскільки йому достовірно відомо що у квартирі у вказаний час нікого не буде. ОСОБА_1 погодився вчинити крадіжку шляхом проникнення у вказану квартиру. Водночас ОСОБА_4 залучив до участі у виконанні заходів з викриття протиправних дій ОСОБА_1 своїх знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які разом з ОСОБА_4 заховались у вказаній квартирі та приготувалися затримати ОСОБА_1 в момент проникнення у квартиру. ОСОБА_5 увійшов у квартиру АДРЕСА_3 та зателефонував ОСОБА_1 , повідомивши, що всі наявні цінності в квартирі зберігаються в масивному зачиненому сейфі, який йому самому неможливо відчинити або винести з квартири та попросив допомоги. ОСОБА_1 в телефонній розмові пообіцяв, що організує допомогу, однак ніяких активних дій не вчинив, у зв`язку з чим у вказаний день більше ніяких дій не відбулося. 29 березня 2014 року ОСОБА_1 та ОСОБА_5 домовились, що в ніч на 30.03.2014 вчинять спільно крадіжку із зазначеної квартири, а саме винесуть сейф з цінностями, щоб надалі відчинити сейф та заволодіти ними. У не встановлений слідством день та час, в період між 28 та 30 березня 2014 року, ОСОБА_1 залучив до вчинення протиправних дій, план яких він обговорював з ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , працюючого старшим оперуповноваженим сектору кримінального розшуку Рахівського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області, з яким вступив у попередню змову та домовився, що останній надасть допомогу транспортом, а саме своїм власним автомобілем марки «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , він відвезе сейф після винесення його з квартири АДРЕСА_3 у безпечне місце для того, щоб його відчинити та заволодіти цінностями, які вони розраховували виявити в сейфі. При цьому ОСОБА_2 погодився на співучасть у вчиненні злочину в якості співучасника – пособника та заздалегідь пообіцяв наданням транспортного засобу сприяти вчиненню злочину ОСОБА_1 , переховуванню останнього, знарядь та засобів вчинення злочину, слідів злочину та предметів, здобутих злочинним шляхом, іншим чином сприяти приховуванню злочину. 30 березня 2014 року, в період часу між 1 та 2 годинами, ОСОБА_5 увійшов у квартиру АДРЕСА_3 , де заховалися з метою затримання ОСОБА_1 для викриття його злочинної діяльності ОСОБА_4 та спеціально запрошені ним ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . Вони приготували сейф, в якому були кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, який діяв станом на 30 березня 2014 року становило 10850,20 гривень, встановивши його в центрі першої за вхідними дверима квартири кімнаті на покривалі. ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_1 та повідомив, що він приготував сейф з цінностями до винесення з квартири і чекає підмоги. ОСОБА_1 відповів, щоб ОСОБА_5 підійшов до нього на вулицю Зелену в м. Рахів на місце, до якого від зазначеної вище квартири веде відомий їм обом короткий шлях в проході між гаражами. ОСОБА_4 спеціально, з метою підтвердити впевненість ОСОБА_1 в тому, що у вказаній квартирі є доступні для викрадення цінності, передав ОСОБА_5 золоті вироби – золотий ланцюжок довжиною 65 см, масою 66,05 грамів, 585 проби, вартість якого складає 32695 гривень та золотий хрестик (підвіску) масою 11,62 грами, 585 проби, вартість якого складає 5171 гривня, всього вартістю золотих виробів в сумі 37866 гривень. ОСОБА_5 прийшов до вказаного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 місця на вул. Зелена в м. Рахів, де на нього очікували ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в автомобілі «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_2 . Потім ОСОБА_5 передав зазначені золоті вироби – ланцюжок та хрестик ОСОБА_1 , повідомивши, що знайшов та викрав зазначені цінності у квартирі. ОСОБА_1 оглянув золоті вироби та передав їх ОСОБА_2 , який кинув їх біля ричага перемикання трансмісійних передач. Вони проїхали вулицями ОСОБА_10 і повернулись на те саме місце, звідки вирушали. Близько 2 години 30 березня 2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_1 разом вийшли з автомобіля і пішли до квартири АДРЕСА_3 , а ОСОБА_2 залишився в автомобілі для того, щоб надати допомогу у транспортуванні сейфу після його винесення з житла. При цьому ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вважали, що вони разом з ОСОБА_5 діють у відповідності до попередньої домовленості про вчинення крадіжки цінностей з квартири, тоді як ОСОБА_5 у відповідності до домовленості з ОСОБА_4 діяв з метою затримання ОСОБА_1 в момент проникнення до житла і вчинення злочину – крадіжки та здобуття доказів злочинної діяльності останнього. В подальшому, ОСОБА_5 увійшов до квартири потерпілого ОСОБА_4 першим та залишив двері незачиненими, після чого ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом заволодіння чужими цінностями, проник шляхом вільного доступу, в квартиру АДРЕСА_3 та намагався винести із зазначеного житла металевий сейф, вартістю 1200 гривень, в якому знаходилися кошти в сумі 1000 доларів США, однак був викритий на місці вчинення кримінального правопорушення та почав тікати з місця вчинення злочину, але був затриманий власником житла та коштів ОСОБА_4 та його знайомими ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , а тому з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. ОСОБА_2 перебуваючи за кермом автомобіля марки «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , почув звуки пострілів з мисливської рушниці та інший шум, який виник у зв`язку із затриманням ОСОБА_1 та від`їхав з вул. Зелена м. Рахів у невідомому напрямку з метою приховати свою участь у вчиненні кримінального правопорушення та уникнути покарання за співучасть у вчиненні злочину, однак надалі був затриманий на підставі показань ОСОБА_5 , який прямо вказав на нього як на співучасника вчиненого злочину. Всього ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 вчинили замах на таємне заволодіння майном, належним потерпілому ОСОБА_4 , на загальну суму 49916 гривень 20 копійок.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Тячівського районного суду від 13.11.2019 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку з допущенними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст, 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового терміну строком 3 роки не вчинить новий злочин. ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового терміну строком 2 роки не вчинить новий злочин.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства. Вважає, що вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повністю доведена зібраними та дослідженими доказами. Вказує, що, допитаний під час судового засідання ОСОБА_4 показав, що у березні 2014 року до нього підійшов ОСОБА_5 та розповів що працівник міліції ОСОБА_1 питав його, де можливо здійснити крадіжку. Це вбачається із розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_1 , записаної ОСОБА_5 на диктофон. Звертає увагу, що показання потерпілого ОСОБА_4 повністю та послідовно узгоджуються із показаннями інших свідків а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 . Усі вказані свідки повністю підтвердили показання потерпілого ОСОБА_4 та підтвердили намір вчинити вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Окрім цього, зазначає, що вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інкримінованому їм діянні підтверджується протоколами слідчих експериментів із ОСОБА_5 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , протоколами огляду місця події від 25.03.2014, 30.03.2014, протоколами оглядів документів та речових доказів тобто як окремо зібраними та дослідженими доказами та усіма доказами у їх сукупності.

Також, вважає що до показань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слід віднестись критично, оскільки такі є способом захисту, намагання створити штучне «алібі» з метою уникнення кримінальної відповідальності. Дані показання повністю суперечать обставинам кримінального правопорушення, показанням потерпілого, усіх свідків та зібраним доказам.

Захисник ОСОБА_2 – адвокат Глагола В.С. на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Царя І.І., котрий апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просить її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисників Бабича В.В., Глаголу В.С., котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому визнав їх невинуватими та виправдав за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Так, відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі - Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав аудіозаписи розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_1 на диктофон марки «SONY IC Recorder ICD-PX312» недопустимим доказом, оскільки свідок ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_4 , записуючи на власний диктофон розмову із ОСОБА_1 , таким чином особисто, за власною ініціативою здійснювали оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» (рішення від 1 червня 2010 року) Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Відповідно до широкого розуміння доктрини «плодів отруєного дерева», будь-яке винне порушення поліцейськими конституційних прав громадян, що має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили. Це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від їх характеру і ступеня.

У вирішенні питання про справедливий судовий розгляд ЄСПЛ, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

ЄСПЛ у рішенні в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З урахуванням цього, висновок криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 03.06.2014 № 1589/1590/1591 з додатками, складений на основі аудіозаписів розмов з ОСОБА_1 на диктофон марки «SONY IC Recorder ICD-PX312» місцевим судом обґрунтовано визнано недопустимими і не можуть бути використані судом при ухваленні рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо твердження прокурора про те, що вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтверджується протоколами слідчих експериментів із ОСОБА_5 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , то як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, проведені під час досудового розслідування слідчі експерименти не відповідали меті та порядку їх проведення, а були фактично допитами учасників процесу, показання яких відповідно до ст. 23 КПК України суд отримує усно.

Також, на думку колегії суддів, не є доказами вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і показання потерпілого ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , оскільки такі лише зазначили, що 30.03.2014, у нічний час доби, ОСОБА_1 разом зі свідком ОСОБА_5 зайшли у відчинену квартиру АДРЕСА_3 , яка належить потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_14 , проте жодним чином не доводять причетність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до інкримінованого їм злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінив усі докази, надані стороною обвинувачення, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, у том числі і ті, на які покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Згідно з п.10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.

Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Царя Івана Івановича – без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

І.О. Стельмах І.В. Партика Л.Я. Гончарук