Постанова

Іменем України

07 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 234/1595/18

провадження № 51-1190км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Гановської А. М.,

прокурора Чабанюк Т. В.,

в режимі відеоконференції

захисника Корольової О. І.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

Корольової О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 12018050390000228 та № 12017050390002788, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. ч. 1, 3 ст. 321;

ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020року вирок місцевого суду змінено, визнано протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 28 грудня 2017 року з диском № 457т від 26 жовтня 2017 року та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 28 грудня 2017 року з диском № 458т від 26 жовтня 2017 року недопустимими доказами та виключено посилання на них з мотивувальної частини вироку суду, як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 .

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 , завідомо знаючи, що операції з наркотичними засобами та психотропними речовинами є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, 15 листопада 2017 року, приблизно о 12 год 05 хв., перебуваючи в автомобілі у районі зупинки громадського транспорту по вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 рідину масою 1,934 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,122 г.

13 грудня 2017 року, приблизно о 13 год, перебуваючи біля буд. № 3 на

вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 рідину масою 1,873 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,337 г.

Цього ж дня, приблизно о 15 год 10 хв., ОСОБА_3 , знаходячись біля буд. № 37 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_1 , в результаті виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 6 мл, в якому знаходилась рідина масою 2,322 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,416 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно, повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

15 листопада 2017 року, приблизно о 12 год 05 хв., перебуваючи в автомобілі в районі зупинки громадського транспорту на вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, не маючи спеціального на те дозволу, продав за 100 гривень, тобто незаконно, умисно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 10 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою

0,436 г в перерахунку на основу, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та відпускається за рецептом та входить в перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.

13 грудня 2017 року, приблизно о 13 год, перебуваючи біля буд. № 3 на вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, не маючи спеціального на те дозволу, продав за 100 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 15 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою 0,6523 г в перерахунку на основу, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та відпускається за рецептом та входить в перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.

Цього ж дня, приблизно о 15 год 10 хв., перебуваючи біля буд. № 37 по вул. Парковій у

м. Краматорську Донецької області, був затриманий працівниками поліції в порядку

ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_1 , в ході якого у його куртці було виявлено та вилучено 15 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою 0,6526 г в перерахунку на основу. Зазначений сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), ОСОБА_1 незаконно повторно, не маючи спеціального на те дозволу, зберігав при собі з метою подальшого збуту.

20 січня 2018 року, приблизно о 18 год, ОСОБА_3 прийшов до своєї співмешканки

ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 та приніс з собою в паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, який поклав в кухні на холодильнику, тим самим незаконно став зберігати наркотичний засіб без мети збуту, для особистого вживання. Цього ж дня, в період часу з 21 год 50 хв. до 23 год, в ході проведення обшуку вказаної квартири, співробітниками поліції в кухні на холодильнику була виявлена та вилучена речовина рослинного походження масою 5,87 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5, 41 г, який ОСОБА_1 незаконно, умисно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, приблизно о 19 год, перебуваючи за адресою: м. Краматорськ,

вул. Паркова, 50/37, повторно, незаконно, умисно виготовив не менш 2,577 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який став незаконно зберігати за місцем тимчасового мешкання для особистого вживання, без мети збуту, помістивши зазначений засіб в медичний шприц одноразового користування. 20 січня 2018 року, в період часу з 21 год 50 хв. до 23 год, в ході проведення обшуку вищевказаної квартири співробітниками поліції в кухні був виявлений та вилучений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою 2,577 г, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,168 г, який ОСОБА_1 повторно, незаконно, умисно виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Корольова О. І. порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує на однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України,оскільки вина

ОСОБА_1 не є доведеною поза розумним сумнівом сукупністю належних та допустимих доказів. Крім того зазначає щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки негласні слідчі розшукові дії, в ході яких стороною обвинувачення було отримано докази, проведені з численними порушеннями законодавства, неуповноваженими особами, за відсутності правових підстав для їх проведення та за наявності провокації злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив в задоволенні її клопотання про повторне дослідження письмових доказів, залишив поза увагою доводи, які були викладені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх доводів і не мотивував свого рішення належним чином.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 і його захисник Корольова О. І. підтримали касаційну скаргу, просили скасувати вирок суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні, судові рішення на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у межах санкції вказаної норми кримінального закону та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла наступних висновків.

Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.

Аргументи сторони захисту щодо незгоди з оцінкою доказів судом, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Твердження сторони захисту про необхідність скасування судових рішень у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції. Також цей суд спростував посилання захисника Корольової О. І. стосовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених, на її думку, у справі органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, збиранні й дослідженні доказів, а також при їх оцінці місцевим судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, з дотриманням вимог ст. 23 КПК України та підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, судом досліджено та перевірено докази, а також надано їм оцінку з урахуванням положення ст. 94 цього Кодексу.

Суд ретельно перевірив та належно оцінив доводи сторони захисту на заперечення встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчинені повторно. Незважаючи на заперечення своєї вини ОСОБА_1 щодо інкримінованих кримінальних правопорушень, ці доводи повною мірою спростовані дослідженими у судовому засіданні протоколами за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 15 листопада та 13 грудня 2017 року та показаннями свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_2 , які підтвердили у судовому засіданні факти проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, що зафіксовані в протоколах про проведення оперативних закупок наркотичних засобів у України про у

обвинуваченого ОСОБА_1 , протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 13 грудня 2017 року, висновками судово-хімічних експертиз

№ 3/11-2 від 18 січня 2018 року, № 3/12-1437 від 30 листопада 2017 року та № 7-2548 від 19 січня 2018 року.

Посилання в касаційній скарзі, що ініціатива придбання у ОСОБА_1 наркотичного засобу належала закупнику ОСОБА_2 , який нібито провокував та підбурював засудженого на вчинення незаконних дій при сприянні поліції були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів.

Так, саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.2008 року у справі «Романаускас проти Литви». Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.1978 року у справі «Класс і інші проти Німеччіни» та від 26.10.2006 року у справі «Худобін проти Росії»). За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її, розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.2008 року у справі «Мілінііне проти Литви).

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Даних про неодноразове наполегливе схиляння ОСОБА_2 засудженого до продажу йому опію ацетильованого, крім свідчень ОСОБА_1 , судами з досліджених доказів не встановлено. Крім того, свідок ОСОБА_2 був допитаний в суді з додержанням вимог КПК України, повно та послідовно давав пояснення про обставини проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1

15 листопада та 13 грудня 2017 року, підтверджуючи свою добровільну згоду на участь у цих діях.

Доводи сторони захисту про незаконність проведення НСРД, а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 та недопустимість доказів зібраних слідством з порушенням КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відомості стосовно незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_1 внесені до ЄРДР 04 жовтня 2017 року у межах кримінального провадження № 12017050390002788 за матеріалами правоохоронних органів про виявлення відповідних фактів незаконної діяльності (т. 1, а. п. 65-68). У межах цього кримінального провадження прокурором за наявності підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії передбачених ст. 246 КПК України, відповідно до вимог ст. 271 КПК України було винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу від 14 листопада та 08 грудня 2017 року, проведення яких було доручено співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області (т. 1, а. п. 69-70, 83-84).

У вказаних постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу прокурором зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер - ЄРДР

№ 12017050390002788 від 04 жовтня 2017 року; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті КК України - ч. 2 ст. 307 КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія, а саме за місцем проживання ОСОБА_1 або інших місцях, на які вкаже збувальник; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії - у постанові від 14 листопада 2017 року зазначено з 14 листопада по 14 грудня 2017 року, а у постанові від 08 грудня 2017 року - з 08 грудня 2017 року по 07 січня 2018 року; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію - співробітники Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з використанням інформації, отриманої внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, та залученням цих осіб до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі неможливість отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, враховуючи, що ОСОБА_1 обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, здійснює свою діяльність конспіративно, що не може бути віднесено, як провокування особи на вчинення злочину, а тому іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, а саме провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_1 використавши кошти у сумі 500 грн, як заздалегідь ідентифіковані засоби.

При цьому, у межах кримінального провадження помітка, огляд з фіксуванням серії та номеру грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам статей 103-105, 252 КПК України, а їх подальший рух - передача ОСОБА_1 для оплати за наркотичну речовину зафіксовано у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Крім того, матеріали провадження містять видаткові касові ордери від 10 листопада 2017 року № 463 та 467 на отримання у підзвіт на видатки спецпризначення загальної суми 2 000 грн (т. 1, а. п. 145,146). Ці гроші були отримані працівниками ВБНОН на законних підставах після внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, а фіксація номерів та серій купюр при видачі фінустановою національної поліції грошей на зазначені цілі формою видаткового касового ордеру не передбачена. Серії та номери купюр, використаних для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 з метою наступної ідентифікації були зафіксовані в протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 15 листопада та 13 грудня 2017 року, згідно з якими в приміщенні поліції в присутності понятих оперативному покупцю ОСОБА_2 , у якого при огляді одягу нічого не встановлено, 15.11.2017 року було вручено спеціальні технічні засоби та грошові кошти в сумі 500 грн, купюрами в кількості трьох штук: одна купюра 100 грн - КП2184811, дві купюри 200 грн - СМ3389798, СД8143712, а 13.12.2017 року - спеціальні технічні засоби та грошові кошти в сумі 500 грн, купюрами в кількості трьох штук: одна купюра 100 грн - КП7333200, дві купюри 200 грн - ТЗ9225271, ЄХ4250254.

При цьому, на думку колегії суддів, судом обґрунтовано взято до уваги протокол затримання ОСОБА_1 від 13 грудня 2017 року, як особи, підозрюваної у вчинені злочину, та встановлено, що серії та номери вилучених у нього грошових коштів у сумі 500 грн: дві банкноти номіналом 200 грн - ЄХ4250254, ТЗ9225271, банкнота номіналом 100 грн - КП7333200, збігаються з номерами та серіями грошових коштів, виданих оперативному покупцеві ОСОБА_2 , що без сумніву підтверджує факт збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів за обставин, викладених в обвинуваченні.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту щодо порушень норм КПК України при складанні протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 15 листопада та 13 грудня 2017 року, а також протоколу затримання особи від 13 грудня 2017 року, а саме щодо оформлення вилучених наркотичних засобів та грошових коштів, з обґрунтованим посиланням на показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були понятими та підтвердили, що таке вилучення відбувалось у їх безпосередній присутності та засвідчено підписами понятих. На цих же підставах зазначено про обґрунтованість висновків проведених по справі судово-хімічних експертиз, оскільки у висновках експерта № 3/11-2 від 18 січня 2018 року,

№ 3/12-1437 від 30 листопада 2017 року та № 7-2548 від 19 січня 2018 року зазначено про зовнішній огляд наданих на експертизу об`єктів, які були запаковані у пакет та зав`язані нитками, кінці яких склеєно бирками з пояснювальними надписами та підписами, при цьому порушень цілісності упаковки та опечатування не виявлено, а у висновку експерта присутні зображення зовнішнього вигляду упаковки, опечатування та надписів на ній.

Належним чином було перевірено і доводи сторони захисту щодо законності дій ст. оперуповноваженого Краматорського ВП ГУНП України в Донецькій області Махоніна М.О. через відсутність письмового доручення слідчого або прокурора про надання повноважень останньому на затримання ОСОБА_1 та його обшук. Так, згідно з матеріалами справи у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за

№ 120170503900002788, прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08 грудня 2017 року, який доручено співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області. Згідно з протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13 грудня 2017 року вказана слідча дія була проведена

ст. оперуповноваженим Краматорського ВП ГУНП України в Донецькій області ОСОБА_9 . Після оперативної закупки, вказаним працівником поліції підозрюваного ОСОБА_1 було затримано як особу, що вчинила злочин, та проведено його особистий обшук.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про відсутність у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу від 14 листопада та 08 грудня 2017 року відомостей про особу, яка буде проводити НСРД, та письмового доручення слідчого або прокурора про надання повноважень ст. оперуповноваженому Краматорського ВП ГУНП України в Донецькій області Махоніну М. О. на затримання ОСОБА_1 та проведення його особистого обшуку є безпідставними.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника Корольової О. І. щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1

ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді та вичерпання можливості їх отримати за епізодами обвинувачення від 15 листопада та 13 грудня 2017 року по факту незаконного збуту сильнодіючого лікарського засобу за ч. 1 ст. 321 та ч. 3 ст. 321 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановами прокурора у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 120170503900002788, було надано дозвіл на проведення оперативних закупок наркотичного засобу - опію ацетильованого, проте під час здійснення ОСОБА_2 вказаних оперативних закупок були виявлені та зафіксовані ще й обставини незаконного збуту сильнодіючого лікарського засобу дефінгідраміну (демидролу).

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за

ч. 1 ст. 321 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів - дифенгідраміну (димедролу), вчинені без спеціального на те дозволу, а також за ч. 3 ст. 321 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів - дифенгідраміну (димедролу), вчинене без спеціального на те дозволу, повторно.

Разом з тим, після проведення НСРД та виявлення ознак іншого кримінального правопорушення, прокурор не звертався з клопотанням до слідчого судді щодо використання отриманої інформації у іншому кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази, покладені в основу обвинувачення за

ч. 1 ст. 321 та ч. 3 ст. 321 КК України, слід визнати недопустимими внаслідок порушення процедури їх отримання, а кримінальне провадження за епізодами обвинувачення від 15 листопада та 13 грудня 2017 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Згідно з вироком суду, дії ОСОБА_1 по епізоду від 13 грудня 2017 року по факту незаконного зберігання сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідраміну (димедролу) з метою збуту, кваліфіковано за ч. 3 ст. 321 КК України за ознакою - «дії, передбачені частиною першої цієї статті, вчиненні повторно».

З урахуванням закриття кримінального провадження за епізодами обвинувачення від 15 листопада та 13 грудня 2017 року по факту незаконного збуту сильнодіючого лікарського засобу за ч. 1 ст. 321 та ч. 3 ст. 321 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, дії ОСОБА_1 по епізоду від 13 грудня 2017 року по факту незаконного зберігання сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 321 КК України на ч. 1 ст. 321 КК України та призначити покарання у межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Відповідно до мотивувальної частини ухвали Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 в повторному незаконному виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, а саме: канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 5,41 г, та опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,168 г, які були вилучені у останнього 20 січня 2018 року під час проведення обшуку квартири, де він проживав зі своєю співмешканкою ОСОБА_4 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 та кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_1 , суд обґрунтовано взяв до уваги показання свідків, в тому числі осіб, які були присутні в якості понятих при проведенні вказаної слідчої дії, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які узгоджуються з даними протоколу обшуку вказаного приміщення від 20 січня 2018 року, згідно якого були вилучені речовина рослинного походження та шприц з рідиною, які є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом та опієм ацетильованим, що підтверджується висновком судово-хімічної експертизи.

Крім того, судом взято до уваги досліджений у судовому засіданні відеозапис обшуку, під час якого ОСОБА_4 у присутності учасників слідчої дії пояснила, що знайдені речовина рослинного походження зеленого кольору та шприц з рідиною бурого кольору належать ОСОБА_13 , якій втік через вікно.

Доводи касаційної скарги про те, що протокол обшуку від 20 січня 2018 року не підтверджує належність ОСОБА_1 знайдених та вилучених речей, оскільки квартира де проводився обшук йому не належить та він в цій квартирі не мешкає, є неспроможними, оскільки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_4 , яка була допитана в ході досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України та пояснила, що разом з ОСОБА_1 проживала за адресою:

АДРЕСА_2 , де проводили обшук, при цьому 20 січня 2018 року зустріла ОСОБА_1 та вони разом поїхали у квартиру за вказаною адресою. Коли приїхали, ОСОБА_1 одразу ж заніс свої речі до кухні та щось там робив, від чого був дуже неприємний запах. Увечері того ж дня приїхали працівники поліції та почали стукати у двері. Оскільки до ОСОБА_1 був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту, він злякався та вистрибнув у вікно.

Також факт проживання ОСОБА_1 за вказаною адресою підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що проживає в АДРЕСА_2 , де мешкав обвинувачений ОСОБА_1 , з яким неодноразово зустрічався на сходовому майданчику будинку та казав йому, щоб припиняв займатися наркотиками.

У судовому засіданні суду першої інстанції факт проживання в квартирі АДРЕСА_2 не заперечував і сам ОСОБА_1 , пояснюючи, що з ОСОБА_4 та господаркою квартири ОСОБА_15 раніше проживав за цією адресою, але стверджував, що не знаходився в квартирі 20 січня 2018 року.

Доводи касаційної скарги, що у протоколі обшуку від 20 січня 2018 року не зазначено, що знайдені та вилучені речі оглядались, описувались, упаковувались з підписами слідчого та осіб, які брали участь при проведенні обшуку, є безпідставними, оскільки згідно вказаного протоколу у ході обшуку в кухонній кімнаті виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору подрібненої форми та медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною бурого кольору на 2,5 мл. Вказані предмети були вилучені та поміщені до целофанових пакетів, які зв`язані нитками, склеєно бирками і підписано учасниками слідчої дії.

Також цей довід спростовується показаннями свідка ОСОБА_10 , який був понятим, та підтвердив факт проведення обшуку за обставин зазначених у протоколі.

Згідно з дослідженим відеозаписом обшуку, в ході якого зафіксовано процес виявлення речей і речовин, їх вилучення та опечатування, зокрема поміщення до целофанових пакетів, зв`язуванням нитками, кінці яких склеєно бирками, з пояснювальними надписами та підписами учасників. Наведене узгоджується й з висновком експерта № 3/12-60 від 23 січня 2018 року, у якому описано зовнішній огляд об`єктів наданих на експертизу та зазначено, що об`єкти були запаковані у пакети, які зав`язані нитками, кінці яких зафіксовані бирками, з пояснювальними надписами та підписами учасників ОСОБА_4 , понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , порушень цілісності упаковки та опечатування не виявлено. Крім цього, у висновку експерта зафіксовано зображення зовнішнього вигляду упаковки, опечатування та надписи на упакуванні.

Показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є послідовними, не суперечать одне одному та підтверджуються іншими наявними матеріалами справи, а тому доводи касаційної скарги захисту про недопустимість доказів - показань вказаних свідків є безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо належності та допустимості доказів за епізодами обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, які були належним чином перевірені апеляційним судом, з наведенням відповідного обґрунтування при спростуванні доводів сторони захисту.

Разом з тим, Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до ст. 309 КК України.

Так, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України було виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу», за якими кваліфіковано дії ОСОБА_1 , та передбачено кваліфікуючу ознаку - «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України протягом року після засудження за цією статтею».

З урахуванням зазначених змін до диспозиції ч. 2 вказаної статті, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 5 КК України ці зміни мають зворотну дію у часі, оскільки пом`якшують кримінальну відповідальність.

Таким чином, дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Що стосується доводів захисника в частині не дослідження судом апеляційної інстанції доказів безпосередньо, то вони також є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати докази із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд під час судового розгляду погодився з оцінкою доказів судом першої інстанції, а тому підстав для безпосереднього дослідження доказів не було. Таким чином, вказаний суд діяв у межах своїх повноважень та не допустив порушень, як на те посилається захисник.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга захисника Корольової О. І. підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні на підставі пунктів 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Корольової О. І. задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити:

закрити кримінальне провадження за епізодами обвинувачення від 15.11.2017 року та 13.12.2017 року за ч. 1 ст. 321 та ч. 3 ст. 321 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;

перекваліфікувати дії ОСОБА_1 по епізоду від 13.12.2017 року (по факту незаконного зберігання сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту) з

ч. 3 ст. 321 КК України на ч. 1 ст. 321 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік;

перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді обмеження волі на строк три роки;

вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю. М. Луганський М. І. Ковтунович С. Б. Фомін