Справа №591/1578/17

Головуючий у суді у 1 інстанції - Шершак М. І.

Номер провадження 11-кп/816/11/20

Суддя-доповідач - Рунов В. Ю.

Категорія - Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - Рунова В. Ю.,

суддів - Матуса В. В., Олійника В. Б.,

з участю секретаря судового засідання – ОСОБА_1 Я. В.,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Купувар Угорщина, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

виправданий у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК України за недоведеністю вини,

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий

виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за недоведеністю вини,

учасників судового провадження:

прокурора – Шапошника А. С.,

обвинувачених – ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ,

захисників – адвокатів Молібог Ю. М. і Грищука Д. В.,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки висновки суду про відсутність потерпілого, недопустимість доказів, а також відносно того, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не вводили в оману ОСОБА_7 є необгрунтованими, кваліфікація дій обвинувачених є правильною. Також суд не взяв до уваги докази, які свідчать про підбурення ОСОБА_4 потерпілого до вчинення злочину, у вироку не наведено жодних доказів на підтвердження провокації зі сторони правоохоронних органів. Крім того, суд не прийняв рішення щодо речових доказів.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_4 – адвокат МОЛІБОГ Ю. М. просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення у зв`язку з її необгрунтованістю.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 14.06.2018 виправдані за недоведеністю вини: ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.

Згідно обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_4 пред`явлене обвинувачення в тому, що він обіймаючи посаду начальника Ковпаківського ВДВС, будуючи службовою особою органу державної влади, яка відноситься до осіб, що займають відповідальне становище, із залученням водія ОСОБА_8 ВДВС ОСОБА_5 , вирішив шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 50000 грн під виглядом неправомірної вигоди, попередньо підбуривши останнього передати її для службової особи Зарічного ВДВС за передачу документів для безперешкодного законного користування т/з «Mitsubishi Outlander» р.н. НОМЕР_1 , придбаний ОСОБА_7 18.03.2013 у кредит через ПАТ КБ «Правекс-Банк», поручителем якого виступала ОСОБА_9 . У зв`язку з невиконанням умов кредитного договору та невиплатою грошових коштів, Зарічним районним судом м. Сум у 2015 р. був накладений арешт на вказаний т/з та 03.08.2015 передано виконавчий лист для виконання Зарічному ВДВС з метою його реалізації через систему електронних торгів та погашення ОСОБА_7 боргу перед банком. 03.08.2016 ОСОБА_7 зателефонував директор Сумського відділення ПАТ КБ «Правекс-Банк» ОСОБА_10 та повідомив, що т/з «Mitsubishi Outlander» виставлено на торги через СФ ДП «СЕТАМ», перший етап яких пройшов 15.07.2016, а наступний відбудеться 09.08.2016, про що ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 повідомлені завчасно не були. Про вказані обставини ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , яка прийняла участь в торгах та запропонувавши найвигіднішу грошову суму в розмірі 220808,28 грн стала переможцем за лотом, яким є належна ОСОБА_7 частина т/з. 25.08.2016 ОСОБА_9 сплатила грошові кошти до СФ ДП «СЕТАМ» в сумі 209767,87 грн за виграш лоту. Того ж дня, ОСОБА_7 прибув до СФ ДП «СЕТАМ» та надав квитанції про сплату, після чого він був проінформований про те, що йому необхідно звернутися до Зарічного ВДВС, де знаходиться виконавче провадження по арештованому майну та повідомити про сплату грошових коштів за придбання 1/2 частини т/з з метою його отримання. Будучи раніше знайомим з начальником Ковпаківського ВДВС ОСОБА_4 , ОСОБА_7 вирішив звернутися саме до нього. 04.10.2016 під час розмови в приміщенні Ковпаківського ВДВС у ОСОБА_4 виник умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 50000 грн. У завуальованій формі ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_7 вирішити питання шляхом надання неправомірної вигоди нібито для службової особі ОСОБА_8 ВДВС, запевнивши, що це є необхідною умовою позитивного вирішення питання. В подальшому, ОСОБА_4 залишив ОСОБА_7 , а повернувшись, повідомив про необхідність передачі 50000 грн в якості неправомірної вигоди, після чого т/з буде переданий йому для безперешкодного законного користування. При цьому, ОСОБА_4 зазначив, що грошові кошти необхідно передати до кінця робочого дня 04.10.2016 водію, який чекатиме біля приміщення відділу виконавчої служби, на що ОСОБА_7 погодився. В момент висунення пропозиції ОСОБА_4 усвідомлював, що вводить в оману ОСОБА_7 та, маючи на меті викликати бажання надати неправомірну вигоду службовій особі, а в подальшому заволодіти грошовими коштами, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди. Для власної безпеки ОСОБА_4 04.10.2016 вступив у злочинну змову з водієм ОСОБА_8 ВДВС ОСОБА_5 , який мав зустріти ОСОБА_7 та отримати від нього грошові кошти, які мали розподілити з ОСОБА_4 04.10.2016 близько 17:40 ОСОБА_7 прибув до ВДВС по вул. Гамалія, б. 31 А в м. Суми та на пропозицію ОСОБА_5 сів до службового автомобіля і передав останньому грошові кошти у сумі 50000 грн, після чого пішов до приміщення ВДВС, де ОСОБА_4 передав йому необхідні документи для законного користування т/з. Отримавши від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 50000 грн, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 розділили їх між собою на 5000 грн і 45000 грн відповідно.

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді водія Зарічного ВДВС 04.10.2016 вступив у злочинну змову з ОСОБА_4 , згідно якої мав зустріти ОСОБА_7 та отримати від нього грошові кошти, які нібито надавалися в якості неправомірної вигоди, розподіливши їх між собою. 04.10.2016 близько 17:40 ОСОБА_7 прибув до приміщення ВДВС по вул. Гамалія, б. 31 А в м. Суми та на пропозицію ОСОБА_5 сів на переднє сидіння службового автомобіля і передав останньому грошові кошти у сумі 50000 грн, після чого пішов до ВДВС, де ОСОБА_4 передав йому необхідні документи для законного користування т/з. Отримавши від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 50000 грн ОСОБА_5 та ОСОБА_4 розділили їх між собою на 5000 грн і 45000 грн відповідно.

Розглянувши кримінальне провадження та дослідивши всі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК, а в діях ОСОБА_5 – складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, а також про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, оскільки вони були отримані внаслідок провокації та з порушенням вимог закону.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора Шапошника А. С., який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та їх захисників Молібог Ю. М. і Грищука Д. В. про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Органом досудового розслідування пред`явлене обвинувачення: ОСОБА_4 – у підбуренні ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди в сумі 50000 грн невстановленій службовій особі ОСОБА_8 ВДВС за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, які полягали у видачі документів для безперешкодного користування ОСОБА_7 т/з (ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК), а також у заволодінні чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 190 КК); ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 190 КК).

Виправдавши ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за недоведеністю вини, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, оскільки ОСОБА_7 не є потерпілим, так як йому не завдано жодної шкоди, передані ним грошові кошти належали СБУ, і сторона обвинувачення не довела, що обвинувачені ввели в оману ОСОБА_7 про можливість отримання ним т/з. Крім того, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_4 відсутній і склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК у зв`язку з тим, що під час судового розгляду не встановлено службової особи Зарічного ВДВС, якій ОСОБА_4 повинен був передати отримані шляхом обману грошові кошти, а також не доведено, що ОСОБА_4 підбурив ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди. Також суд визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази, оскільки вони отримані внаслідок провокації та з порушеннями вимог КПК.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам і матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, вирок ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених КПК на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 КПК з викладенням належних обґрунтувань й достатніх мотивів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки обставини вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 інкримінованих їм злочинів ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у судовому рішенні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 31.08.2016 співробітником УСБУ в Сумській області складений рапорт про виявлення злочину, а саме, у ході здійснення оперативно-пошукових заходів отримано інформацію про те, що начальник ВДВС ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_12 , використовуючи своє службове становище, вчиняє дії направлені на вимагання неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 60000 грн у одного з жителів м. Суми за не створення перешкод під час передачі автомобіля, придбаного через систему електронних торгів арештованого майна, яку ОСОБА_12 міг прийняти особисто, або через начальника Ковпаківського ВДВС ОСОБА_4 чи спільного знайомого ОСОБА_13 на території м. Харкова або Харківської області, що свідчило про наявність в діях вказаних осіб ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Того ж дня, за підписом заступника начальника Управління – начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області до Харківської місцевої прокуратури № 6 в порядку ст. 214 і 216 КПК направлене повідомлення про виявлення злочину за вказаним фактом для здійснення реєстрації відомостей в ЄРДР, яке отримане адресатом 31.08.2016. Також 31.08.2016 прокурором Харківської місцевої прокуратури № 6 складений протокол прийняття усної заяви про вчинення злочину від ОСОБА_7 за фактом вимагання неправомірної вигоди зі сторони представників ДВС у Сумській області ОСОБА_12 , ОСОБА_4 та посередника ОСОБА_13 за отримання придбаного через торги автомобіля.

Однак, незважаючи на виявлення з двох джерел обставин, які були аналогічними та свідчили про вчинення злочину, прокурор 31.08.2016 вніс відомості до ЄРДР та розпочав досудове розслідування виключно на підставі матеріалів правоохоронних і контролюючих державних органів, у той час як відомості за заявою ОСОБА_7 всупереч ст. 214 КПК до ЄРДР чомусь внесені не були. При цьому відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 , щодо яких як у заяві ОСОБА_7 , так і рапорті йшла мова як осіб, причетних до вчинення злочину, ЄРДР відомостей не містив, натомість у фабулі вказано лише про «вимагання неправомірної вигоди на території Харківського району Харківської області», тобто фактично досудове розслідування розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, у кого та при яких обставинах, а правова кваліфікація визначена за ч. 3 ст. 368 КК. Також викликає розумні сумніви дата звернення ОСОБА_7 із заявою про злочин до прокуратури, оскільки на відповідному протоколі містяться два різні відтиски печатки вхідної дати – «31.08.2016» і «01.09.2016», хоча 31.08.2016 заступником керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 вже була винесена постанова про призначення групи прокурорів і доручено проведення досудового розслідування іншому органу згідно ч. 7 ст. 214 КПК.

Допитаний у суді першої інстанції ОСОБА_7 не зміг пояснити, чому після нібито пред`явлення йому неправомірної вигоди за передачу автомобіля, він звернувся саме до управління СБУ, а не іншого правоохоронного органу, зокрема прокуратури чи національної поліції та чому після повідомлення про вчинення злочину, він, того ж дня, повторно вирішив подати аналогічну заяву, однак на цей раз до Харківської місцевої прокуратури № 6, а також чому саме до тієї прокуратури, якій керівництвом УСБУ в Сумській області вже було спрямовано повідомлення про вчинення злочину, для чого за власною ініціативою прибув у м. Харків.

При цьому відповідно ч. 1 ст. 218 КПК, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення злочину, а згідно ч. 2 цієї норми закону, якщо із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про злочин, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон містить чітке правило, яким визначено місце проведення досудового розслідування (територіальна підслідність). У тому ж випадку, коли в ході слідства буде встановлено, що розслідування злочину повинно здійснюватися іншим (уповноваженим) органом, рішення про визначення іншої підслідності приймає прокурор. Однак, вказане повноваження прокурора не є абстрактним і, насамперед повинне реалізовуватися виходячи із об`єктивних чинників, які впливають на прийняття такого процесуального рішення та фактичних обставин справи, з дотриманням принципів законності та розумних строків, а не залежати виключно від внутрішнього переконання прокурора, що, в такому випадку, ймовірно, суперечитиме принципу правової визначеності, який є невід`ємною та органічною складовою принципу верховенства права.

Як зазначено вище, після внесення прокурором відомостей про злочин до ЄРДР, підслідність була визначена за СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області, про що заступником керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 видане відповідне доручення. Разом з тим, таке рішення не ґрунтувалося на жодних об`єктивних (реальних) даних, які б свідчили про те, що злочин вчиняється (чи буде вчинятися) на території саме м. Харкова, що також не убачалося із заяви про злочин ОСОБА_7 Єдиний документ, який містив інформацію про місце вчинення злочину – це рапорт співробітника СБУ, у якому вказано м. Харків або Харківську область.

Незважаючи на викладене, а також те, що всі можливі особи, причетні до вчинення злочину знаходилися в м. Суми (працювали і мешкали), як і самі події відбувалися у цьому ж населеному пункті, досудове розслідування було доручено здійснювати територіальному органу поліції м. Харкова, хоча до ЄРДР внесено відомості про вчинення злочину на території Харківського району Харківської області, а не м. Харкова. Не було встановлено жодних даних про вчинення злочину, зокрема про вимагання та передачу неправомірної вигоди, на території Харківської області також і в послідуючому, а саме, в ході проведення значної кількості НСРД.

Навіть після настання події злочину (04.10.2016), рішення передати кримінальне провадження для проведення досудового розслідування уповноваженому органу – СВ Сумського ВП ГУНП в Сумській області, прийняте лише 16.11.2016.

Указані обставини свідчать про штучне створення підстав для здійснення досудового розслідування СВ Харківського ВП у період з 31.08.2016 до 16.11.2016, тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про порушення територіальної підслідності.

Є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції в частині відсутності підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки на цій стадії кримінального провадження факту вимагання неправомірної вигоди встановлено взагалі не було, що й не знайшло відповідно свого підтвердження і у ході досудового розслідування, про що свідчить зміна прокурором обвинувачення на стадії судового провадження на зовсім інші злочини, які не містять такої кваліфікуючої ознаки як вимагання. У той же час, створення явно штучної ситуації та реєстрації тяжкого злочину дала змогу названим вище правоохоронних органам отримувати докази для доведення надуманого злочину шляхом невиправданого проведення відносно ОСОБА_4 НСРД, які суттєво обмежують права людини та можуть збиратися і використовуватись виключно для документування тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246 КПК).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відносно ОСОБА_4 мала місце провокація зі сторони правоохоронних органів і ОСОБА_7 , оскільки під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК).

Згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ зазначив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, прокурор не спростував тверджень ОСОБА_4 (сторони захисту) про наявність у діях співробітників правоохоронних органів та ОСОБА_7 ознак провокації злочинів, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

Допитаний у суді першої інстанції ОСОБА_14 О ОСОБА_15 надав показання, згідно яких у 2015 р. згідно рішення суду придбаний ним за час подружжя з ОСОБА_9 у кредит автомобіль був поділений між ними по одній другій частині кожному. Влітку 2016 р. від керівника банку ОСОБА_10 він дізнався, що автомобіль виставлений на електронні торги через борг. У серпні 2016 р. ОСОБА_9 стала переможцем торгів за належну йому частину автомобіля. В подальшому діючи за усною домовленістю, він від імені ОСОБА_9 звернувся до виконавчої служби з метою отримання автомобіля. Поспілкувавшись з працівниками виконавчої служби він зрозумів, що т/з йому не повернуть та будуть в цьому чинити всілякі перешкоди. Після цього, він з ОСОБА_13 приїжджав до виконавчої служби, де останній спілкувався з начальником Ковпаківського ВДВС ОСОБА_4 , який повідомив, що для повернення автомобіля треба сплатити 60000 грн, у зв`язку з чим він звернувся до правоохоронних органів. Потім він вирішив не передавати гроші через ОСОБА_13 і звернувся до начальника Зарічного ВДВС ОСОБА_12 , але той сказав, що всі питання пов`язані з його автомобілем може вирішити тільки ОСОБА_4 , до якого він звернувся. ОСОБА_4 надав йому номер телефону, по якому сказав зателефонувати та зустрітися з людиною, якою виявився ОСОБА_16 , але він не став йому допомагати. Не залишаючи наміру отримати автомобіль, він звернувся до ОСОБА_4 як до службової особи та повідомив про свою проблему. В ході спілкування в кабінеті ОСОБА_4 , за ініціативою останнього вони вийшли в коридор, де ОСОБА_4 запитав у нього, чи не проти він того, що йому пропонував ОСОБА_13 , на що він висловив згоду. Після цього, ОСОБА_4 відлучився на декілька хвилин та, повернувшись, написав на аркуші паперу чи має він 2000 доларів США, а також пояснив, що він повинен до кінця робочого дня привезти гроші та передати вказану суму водію виконавчої служби, потім отримує необхідні документи та наступного дня зможе забрати автомобіль. Передавши водію обумовлену суму грошей він в приміщенні виконавчої служби отримав від ОСОБА_12 постанову про закриття виконавчого провадження та інші документи. Згодом він через ОСОБА_9 погасив заборгованість та безперешкодно забрав автомобіль.

Указані показання ОСОБА_7 не підтверджуються жодними іншими належними та допустимими доказами.

Зокрема, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_4 ще до внесення відомостей в ЄРДР стороною обвинувачення не надано, як і про те, що він взагалі вчиняв дії, направлені на підбурення до надання отриманої шляхом обману неправомірної вигоди службовій особі за вчинення цією особою дій з використанням наданих їй повноважень, які полягали у видачі документів для безперешкодного користування ОСОБА_7 т/з. Навпаки, саме дії ОСОБА_7 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди ОСОБА_4 , що підтверджується показаннями в суді першої інстанції свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , згідно яких ОСОБА_7 звертався до них з приводу повернення автомобіля та одночасно наполягав на тому, що це питання може вирішити лише ОСОБА_4 і лише за грошові кошти, в чому просив їх йому допомогти. Допитані свідки радили ОСОБА_7 погасити заборгованість по виконавчому провадженню, яка складала менше 50000 грн, після чого т/з йому буде повернутий без будь-яких перешкод, однак останній все-одно наполягав на передачі коштів ОСОБА_4 .

Зазначені обставини також підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що він неодноразово зустрічався з ОСОБА_7 і пояснював йому, що для повернення т/з треба лише погасити борг перед ВДВС. При цьому вартим уваги є той факт, що у ході цих зустрічей ОСОБА_7 навіть теоретично не розцінював можливість отримання т/з офіційним (законним і безпроблемним) шляхом, що об`єктивно свідчило про наявність у нього стійкого бажання «вирішити питання з автомобілем» виключно у незаконний спосіб, незважаючи на відсутність жодних реальних (видимих) перешкод.

Суттєве значення має також та обставина, що саме ОСОБА_7 був ініціатором всіх зустрічей як з ОСОБА_4 , до якого неодноразово приїжджав за місцем роботи останнього, так і іншими особами. Після відмови ОСОБА_13 посприяти у вирішенні питання шляхом надання неправомірної вигоди ОСОБА_4 , ОСОБА_7 у черговий раз звернувся до ОСОБА_4 , але бажаного результату не домігся. Потім ОСОБА_7 намагався передати грошові кошти через ОСОБА_16 , однак останній теж відмовився допомогти ОСОБА_7 . Кожна ініційована ОСОБА_7 провокаційна зустріч негласно фіксувалася співробітниками СБУ, що вказує на те, що ОСОБА_7 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету – надання неправомірної вигоди конкретній службовій особі. При цьому суд першої інстанції правильно врахував не заперечений ніким і підтверджений під час розгляду провадження факт, що в 2013 р. відносно ОСОБА_7 було порушене кримінальне провадження за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК, у межах якого, ОСОБА_4 , обіймаючи на той час посаду прокурора, погоджував повідомлення про підозру останньому та представляв сторону обвинувачення при застосуванні ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою і накладенні арешту на його майно, що об`єктивно свідчить про недобрі стосунки між ними та існування цілком реального мотиву особистої помсти і певної зацікавленості у наслідках кримінального провадження поза процесуальним статусом потерпілої особи.

Таким чином, відсутність у кримінальному провадженні інформації про те, що ОСОБА_4 підбурив ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди, з урахуванням показань вказаних свідків, тієї обставини, що розмір нібито висунутої неправомірної вигоди складав більше суми заборгованості згідно виконавчого провадження, погашення якого було достатньо для безперешкодного отримання автомобіля, при цьому навіть у разі передання грошових коштів борг все одно б залишився, а також поведінки ОСОБА_7 , який намагався у будь-який спосіб надати неправомірну вигоду ОСОБА_4 , замість вирішення цього питання у законний спосіб, дає достатні підстави вважати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прокурором, як стороною кримінального провадження, на яку законом покладено функцію підтримання державного обвинувачення, не надано жодних належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 своїми діями (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином) підбурив ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди службовій особі та, одночасно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , вчиняв шахрайські дії шляхом повідомлення неправдивих відомостей у будь-якій формі, направлені на заволодіння грошовими коштами під виглядом необхідності передати неправомірну вигоду службовій особі. При цьому не встановлено, якій саме службовій особі Зарічного ВДВС ОСОБА_4 повинен був передати неправомірну вигоду, чи існувала взагалі ця службова особа, чи мала якесь відношення до т/з та чи входило до кола її повноважень прийняття відповідного рішення, що обов`язково має бути встановлено для кваліфікації дій за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК, зважаючи на пред`явлене обвинувачення.

Крім того, відсутні дані про те, що ОСОБА_7 завдана будь-яка шкода, оскільки грошові кошти в сумі 50000 грн, використані під час проведення НСРД, належать УСБУ в Сумській області, які ОСОБА_7 отримав з єдиною метою – передачі як неправомірної вигоди, тобто він не володів ними на законній підставі, не міг розпорядитись ними інакше та не міг отримати завдяки цим коштам будь-який значущий ефект для себе. При цьому суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, обґрунтовано визнав частину отриманих доказів недопустимими через порушення кримінального процесуального закону в ході їх збирання, навівши з цього приводу належні та достатні мотиви.

Зокрема, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). При цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК), в тому числі зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист (ч. 2 ст. 87 КПК).

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, і його умовами є:

? одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку;

? належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, що у свою чергу узгоджується із правовими висновками, викладеними в постанові від 16.01.2019 Великої Палати ВС (справа № 751/7557/15-к) щодо застосування правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, згідно яких для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог КПК стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Зазначена правова позиція також уточнена в рішенні Великої Палати ВС від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к), а саме якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Разом з тим, процесуальні рішення, які стали правовою підставою для проведення НСРД, а саме, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 223т, 224т від 01.09.2016, а також всі без виключення доручення, стороні захисту не відкриті та до кримінального провадження не долучені.

Факт вжиття усіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення цих процесуальних документів, прокурором також не доведений, як і їх наявність, у зв`язку з чим отримані внаслідок проведення НСРД докази є недопустимими.

Є вірними висновки суду першої інстанції також про інші процесуальні порушення, допущені в ході збирання та фіксації доказів під час досудового розслідування

Так, відповідно ч. 1 ст. 246 КПК, НСРД – це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а згідно ч. 6 цієї норми закону, проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи правоохоронних органів. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Однак відносно ОСОБА_7 , який в контексті ч. 6 ст. 246 КПК є «іншою особою», оскільки був задіяний для проведення таких НСРД як контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль осіб, жодного процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення до цих слідчих дій, та відкритого в порядку ст. 290 КПК, стороною обвинувачення не надано.

Крім того, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016 не містить посилання на конкретну постанову прокурора, на підставі якої проводилася дана слідча дія, враховуючи те, що прокурором винесені декілька постанова про проведення НСРД, серед яких лише постанова № 222т від 01.09.2016 відкрита стороні захисту у передбачений законом спосіб. Постанова про контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_5 прокурором не приймалася, а НСРД у виді спостереження проведена за рішенням прокурора в порядку ч. 1 ст. 250 КПК (до постановлення ухвали слідчого судді). Прокурор звертався з клопотанням до апеляційного суду про надання дозволу на проведення цієї слідчої дії, але рішення слідчого судді, прийняте за наслідками розгляду цього клопотання, матеріали кримінального не містять.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи (ч. 4 ст. 271 КПК).

Згідно матеріалів кримінального провадження контроль за вчиненням злочину закінчувався затриманням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , тобто відкритим фіксуванням, однак всупереч указаним нормам закону, відповідний протокол складений таємно, що призвело до порушення форми кримінального процесу як основної гарантії принципу законності, оскільки затримані особи не мали можливості висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно них дій.

Відповідно ч. 1 ст. 207 КПК, ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Необхідно також враховувати і положення ст. 209 КПК, згідно яких особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, а згідно ч. 3-5 ст. 208 цього Кодексу уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним законом. В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК та настають юридичні наслідки, пов`язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст. 42 КПК (рішення ЄСПЛ у справах «Смолик проти України» (Smolik v. Ukraine), від 19.01.2022, заява № 11778/05); «Савін проти України» (Savin v. Ukraine), від 16.02.2012, заява № 34725/08).

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Із протоколу огляду місця події від 04.10.2016 убачається, що після початку слідчої дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вже знаходилися під контролем робітників правоохоронних органів і через підкорення їхнім вимогам були змушені залишатися поряд із ними, при цьому вони були піддані обшуку.

Незважаючи на те, що фактично затримання відбулося о 18:03, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 права були роз`яснені лише о 22:20 і 21:11 відповідно (згідно протоколів затримання), що є істотним порушенням права на захист, внаслідок чого протокол огляду місця події та долучений до нього носій інформації цілком обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами. При цьому судом правильно зазначено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомлені про підозру після спливу 24 годин з моменту затримання, а саме – о 18:40 та 19:37 відповідно, що є істотним порушенням вимог ч. 2 ст. 278 КПК.

Положеннями ст. 241 КПК визначено, що у кримінальному провадженні освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Метою освідування перелічених вище осіб, є виявлення на їхньому тілі слідів злочину або особливих прикмет. Юридичною підставою проведення освідування підозрюваного є відповідна постанова прокурора, яка пред`являється перед початком слідчої дії особі, щодо якої ініційовано проведення освідування. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

З протоколів затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 убачається, що відносно останніх було проведено освідування, зокрема відібрані змиви з долоней.

Разом з тим, така слідча дія проведена без вмотивованої постанови прокурора, таке процесуальне рішення затриманим особам не пред`являлося та не надано стороною обвинувачення. При цьому в протоколах відсутні відомості щодо наявності додатків у виді пакунків зі змивами з рук.

Під час освідування на тілі та одежі ОСОБА_4 жодних слідів злочину не виявлено, однак згідно висновку експерта № 41 від 18.11.2016 на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_4 виявлена спеціальна хімічна речовина.

Зазначені порушення та суперечності є суттєвими і тягнуть за собою визнання висновку експерта також недопустимим доказом.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що в порушення вимог ст. 104, 252 КПК у протоколах за результатами НСРД не зазначені характеристики технічних засобів фіксації, які використовувались при проведенні відповідних процесуальних дій. Складені протоколи є відтворенням аудіо-, відеоконтролю осіб, здійснених з недотриманням відповідної процедури, оскільки прокурор не надав доказів того, що був складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення НСРД докази з точки зору їх допустимості (дотримання установленої законом процедури).

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції в частині визначення статусу ОСОБА_7 не заслуговують на увагу, оскільки останній був допитаний судом як заявлений стороною обвинувачення потерпілий, однак вирішуючи питання винності обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд дійшов висновку про відсутність у цьому кримінальному провадженні завданої шкоди, що стало однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку.

Відповідно ч. 2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з усталеною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим повністю погоджується колегія суддів, тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Разом з тим, наводячи у вироку підстави для виправдання обвинувачених і мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, суд першої інстанції допустив деяку невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та положенням КПК.

Зокрема, зазначені судом обставини в частині того, що співробітник СБУ у рапорті повідомляв про виявлення злочину, який вчиняється ОСОБА_12 , а у повідомленні начальника відділу СБУ зазначено про вчинення злочину ОСОБА_12 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 є необгрунтованими, оскільки у вказаних документах мова йдеться про причетність до злочину трьох осіб, а різні фактичні обставини злочину, на які посилається прокурор у клопотаннях від 01.09.2016 про надання дозволу на проведення на НСРД відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_12 стосується виключно обгрунтування клопотання та не впливають на оцінку отриманих доказів, і так визнаних недопустимими.

Та обставина, що в деяких протоколах за результатами проведення НСРД вказаний номер, за яким були внесені відомості про вчинення злочину до ЄРДР містить 18, а не 17 цифр, може свідчити лише про технічну помилку, допущену співробітником оперативної служби при складанні протоколів, оскільки фактично в них зазначена зайва цифра «1», без якої номер повністю відповідає тому номеру, який зазначений в ЄРДР.

Є необгрунтованими також мотиви суду щодо порушення порядку розсекречування протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки на кожному наявному в матеріалах кримінального провадження відповідному протоколі міститься відмітка щодо номеру та дати протоколу ЕК і працівника РСО, який здійснив скасування грифу секретності, а також здійснено закреслення попереднього грифу секретності, що відповідає Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні». Датою отримання РСО Харківського ВП протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016 є 05.10.2016, а відтиски штампу на кожній сторінці цього процесуального документу із датою «01.10.2016» вказують на номер облікового аркушу з відповідною датою його присвоєння.

Колегія судів не погоджується з висновками суду першої інстанції і в частині того, що недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколів за результатами проведення НСРД є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Однак таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу НСРД і врахувати результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК.

Відсутність даних про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 369 КК немає жодного значення для прийняття рішення у цій справі, оскільки вирішення цього питання є предметом іншого судового розгляду.

Однак вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не вплинула на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , а тому згідно ч. 2 ст. 411 КПК не є підставою для скасування чи зміни вироку.

Не можуть бути прийнятими до уваги також доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вирішив питання долі речових доказів, оскільки незважаючи на те, що дійсно не було прийнято відповідного рішення з цього приводу, цей факт не є підставою для скасування виправдувального вироку з огляду на приписи ст. 409, 412 КПК і порушене прокурором в апеляційній скарзі питання може бути вирішено без будь-якої шкоди у передбаченому законом для цього порядку (ст. 537, 539 КПК).

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлене питання в апеляційній скарзі прокурором, оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, –

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 14.06.2018 відносно ОСОБА_18 і ОСОБА_19 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ШАПОШНИКА ОСОБА_20 на цей вирок – без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Рунов В. Ю. Матус В. В. Олійник В. Б.