Постанова

Іменем України

30 квітня 2020 року

м. Київ

справа №640/19897/16-к

провадження № 51-6241км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Марчука О.П.,

суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Замкового І.А.,

прокурора Єременка М.В.,

в режимі відеоконференції

захисника Звєряки О.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Звєряки О.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014220000000078, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.110 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 1 ст. 110 КК України строком на 3 роки, без конфіскації майна; ч. 2 ст. 110 КК України строком на 5 років 6 місяців, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 07 квітня 2014 року приблизно о 17:00, перебуваючи у приміщенні Харківської обласної державної адміністрації за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 64, в присутності невизначеного кола осіб, діючи умисно, виступив з публічним закликом до зміни меж території України, шляхом створення в адміністративних межах Харківської області суверенної держави «Харківської народної республіки». Для цього ОСОБА_1 закликав присутніх осіб проголосувати за проголошення «декларації про суверенітет Харківської народної республіки», тобто до зменшення території України, шляхом створення на її території іншої суверенної держави всупереч вимог ст. 73 Конституції України, якою передбачено вирішення питань про зміну території України виключно всеукраїнським референдумом.

Відразу після цього ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел шляхом надання своїм діям вигляду легітимності, закликав присутніх звернутись до Януковича В.Ф. для легітимізації організованого ним зібрання та «затверджених документів», а також звернутись до уряду Російської Федерації для забезпечення в Харківській області проведення референдуму щодо утворення «Харківської народної республіки».

Таким чином, у зазначеному виступі ОСОБА_1 в приміщенні Харківської обласної державної адміністрації містяться публічні та прямі за формою вираження заклики до створення суверенної держави «Харьковская народная республика», для чого необхідно звернутися до «Президента Украины Виктора Федоровича Януковича , чтобы легитимизировал ... собрания и документы, которые ... на нём утвердили», а також «с целью проведения референдума в мирной и спокойной обстановке обратиться к правительству Российской Федерации с целью обеспечить жизнь и порядок на референдуме и обеспечить его законное проведение, как бы в качестве посредников».

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані ч. 1 ст. 110 КК України як публічні заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Надалі, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, за ознакою повторності, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, записав та опублікував у відкритому доступі у всесвітній мережі Інтернет за допомогою сервісу відеохостингу «Youtube» відеозвернення до невизначеної кількості осіб від 22 квітня 2014 року, в якому звернувся до громадян України з повідомленням про те, що «Харківська народна республіка» продовжує своє функціонування та веде активні перемовини із «Донецькою народною республікою», метою яких є створення нового федерального суб`єкту, а також веде активну роботу у напрямах створення народного ополчення, функціонування міського бюджету та комунальних служб, врегулювання діяльності засобів масової інформації.

При цьому він закликав їх приєднуватися до протестувального руху, брати участь у мітингах, організаторами яких виступатимуть « Русский Восток», его представители», метою яких є «добиться волеизъявления народа и контроля над властью, чтобы эта воля могла проявиться в виде, например, референдума» з метою створення нової держави «Новороссии», повідомивши, що «Русский Восток» будуть збирати навколо себе чесних та сміливих людей, які готові прийняти на себе тягар влади та готові реалізувати її.

Таким чином, у зазначеному виступі ОСОБА_1 , опублікованому 22 квітня 2014 року у всесвітній мережі Інтернет за допомогою сервісу відеохостингу « Youtube », містяться публічні та прямі за формою вираження заклики брати участь у мітингах, організаторами яких виступатимуть « Русский Восток », его представители», метою яких є «добиться волеизъявления народа и контроля над властью, чтобы эта воля могла проявиться в виде, например, референдума» з метою створення нової держави - «Новороссии».

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст.110 КК України як публічні заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинені повторно.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 рокувирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказує про недопустимість доказу - DVD дисків із записом відеофайлів, оскільки вони отримані співробітниками УСБ України в Харківській області до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР. В подальшому на підставі вказаного недопустимого доказу було проведено комплексну судову криміналістичну експертизу матеріалів та засобів відео, - звукозапису та судової - авторознавчої експертизи № 6739/6740 від 20 серпня 2014 року, а тому вказаний висновок також вважає недопустимим доказом. Крім того, стверджує, що в основу обвинувального вироку, всупереч вимогам закону були покладені показання свідка ОСОБА_4 , який був допитаний на підставі ст. 225 КК України під час досудового засідання за відсутності сторони захисту, що є підставою для визнання вказаного доказу в силу вимог п.5 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим доказом. Апеляційний суд, в свою чергу, не виправив допущених судом першої інстанції порушень і лише формально дав оцінку доводам сторони захисту, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

В судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 110 КК України за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законними та вмотивованими.

Так, судом правильно зроблений висновок про винуватість засудженого на підставі повідомлення про вчинення діяння, що містить ознаки злочину від начальника відділу ЗНД УСБУ в Харківській області від 24 квітня 2014 року, заступнику начальника СВ УСБУ в Харківські області, за яким відділом в рамках здійснення контррозвідувальних заходів встановлено, що ОСОБА_1 07 квітня 2014 року в приміщенні ХОДА здійснив публічні заклики до зміни територіального устрою України з порушенням порядку, встановленого Конституції України, відеоматеріали виступу містяться у вільному доступі в мережі Інтернет (зазначені адреси в мережі Інтернет). Крім того, 22 квітня 2014 року в мережі Інтернет на сайті було розміщено виступ Гур`янова А.Б. До вказаного повідомлення додані два диски DVD-RW, CD-R із відеозаписом (т. 1 а. с.198-199, 218); диском із відеофайлами під назвою «Провозглашение ХНР 07 04 14 часть 1, часть 2, часть 3», дисків із відеофайлом під назвою «Обращение координатора Руского Востока», покзаннь свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Що стосується доводів захисника про недопустимість вищевказаних документів (двох дисків із записами відеофайлів), які були додатками до письмового повідомлення начальника відділу ЗНД УСБУ в Харківській області та стали підставою для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_1 , як доказів у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, слід зазначити, що законодавчих обмежень щодо кола осіб, які можуть звернутися з заявою, повідомленням про вчинене кримінального правопорушення не має. Такою особою може бути як потерпілий так і заявник (фізична, юридична особа).

Згідно до ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим. Частиною 2 даної статті визначені права заявника, до яких відносить також право заявника подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи.

З вказаної норми закону випливає, що заявник має подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи як до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і на досудовому розслідуванні.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Отже, огляд речей чи/та документів проведений слідчим після внесення інформації в ЄРДР є слідчою (розшуковою) дією не суперечить вимогам КПК України та спрямований на отримання (збирання) або перевірку доказів.

Протокол, який складає слідчий у процесі огляду речей чи/та документів повинен відповідати вимогам частини 3 статті 104 КПК України та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями частини 2 статті 84, пунктом 3 частини 2 статті 99 КПК України. За умови відповідності вимогам частини 1 статті 98 КПК України (матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення) речі, надані особою до заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення та оглянуті слідчим в рамках слідчої (розшукової) дії - огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами встановленими КПК України та відповідною Інструкцією. В свою чергу документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій статті 98 КПК України.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, заступнику начальнику СВ УСБУ в Харківській області надійшло повідомлення від 24 квітня 2014 року про події, що містять ознаки кримінального правопорушення,про те, що 07 квітня 2014 року ОСОБА_1 в приміщенні ХОДА здійснив публічні заклики до зміни територіального устрою України з порушенням порядку, встановленого Конституції України, відеоматеріали виступу якого містяться у вільному доступі в мережі Інтернет (зазначені адреси в мережі Інтернет). Крім того, 22 квітня 2014 року в мережі Інтернет на сайті було розміщено виступ Гур`янова А.Б. До вказаного повідомлення додані два диски DVD-RW, CD-R із відеозаписом (т. 1 а.с. 198-199, 218).

Після отримання повідомлення про протиправне діяння у відповідності до вимог ст. 214 КПК України слідчим 24 квітня та 25 квітня 2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 101 КК України були внесенні відомості до ЄРДР.

У подальшому 30 квітня 2014 року слідчим у порядку ст. 237 КПК України було проведено огляд дисків з відеозаписами та за результатами огляду складено протокол, в якому було відображено детальний змість відеозаписів (т. 1, а. п. 211-216). Указаний протокол відповідає вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України.

Надалі, у зв`язку з тим, що відомості, які містяться на дисках, мають доказове значення для кримінального провадження, слідчим було винесено постанову про визначення місця зберігання вказаних доказів (т. 1 а. с. 217).

Таким чином, враховуючи вищенаведене, з урахуванням того, що вказані диски були додані заявником до повідомлення про кримінальне правопорушення, що узгоджується з вимогами ст. 60 КПК України, в подальшому, після внесення відомостей до ЄРДР, вказані диски були оглянуті слідчим і визнані документами (доказами), підстав вважати вказані докази недопустимими у колегії суддів немає.

За таких обставин, з урахуванням необґрунтованості доводів сторони захисту про недопустимість доказів (відеозаписів виступу ОСОБА_1 ), доводи захисника про недопустимість висновку експерта як «плоду отруйного дерева» у зв`язку з недопустимістю доказу - дисків з відеозаписом є неспроможними, оскільки вони одержані законним шляхом та їх збирання та закріплення відбулося з дотриманням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, уповноваженою на це особою та за допомогою дій, передбачених процесуальними нормами.

Що стосується посилань сторони захисту на підтвердження зазначених доводів щодо визнання доказів недопустимим на рішення Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі № 607/14707/17 (провадження 51-2604км19), то колегія суддів звертає увагу, що описані у поданому судовому рішенні підстави для визнання доказів недопустимими є нетотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у вказаному провадженні, оскільки в наведеному рішенні колегією суддів було констатовано як порушення порядку збирання доказів, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, так і отримання таких доказів неуповноваженою особою і не у передбачений КПК України спосіб.

Не може погодитися колегія суддів із твердженнями захисника про те, що отримання працівниками СБУ відеозаписів суперечать вимогам ч.ч. 1, 2 ст. 41 КПК України. Вказані відеозаписи були розповсюджені у вільному доступі в мережі інтернет без обмежень у доступі та огляді їх будь-якими особами, тобто поширено для перегляду невизначеною та необмеженою кількістю осіб, а тому, вбачаючи з відеозаписів ознаки вчиненого кримінального правопорушення, будь-яка особа може звернутися до слідчих органів з відповідною заявою чи повідомленням про правопорушення, додавши до заяви чи повідомлення як посилання на сайт, де міститься такий відеозапис, так і надавши сам відеозапис.

Щодо доводів захисника про незаконність використання судом даних допиту свідка ОСОБА_4 , отриманих в порядку ст. 225 КПК України, то вони є безпідставними з огляду на наступне.

Положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Згідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб.

Докази, які отриманні під час досудового розслідування в порядку проведення допиту свідка, вважаються такими, що отриманні в судовому засіданні (ч. 4 ст. 95 КПК України) і для їх неврахування при ухваленні відповідного судового рішення за результатами судового розгляду суд повинен навести конкретні і беззаперечні мотиви такого рішення.

Окрім того частиною 4 вказаної статті передбачено, що суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

Так, з дотриманням вказаних вимог закону, судом першої інстанції в його основу вироку були покладені показання свідка ОСОБА_4 , допит якого відбувся під час досудового розслідування, на підставі ст. 225 КПК України та з дотриманням положень вказаної норми закону.

Твердження захисника про те, що з врахуванням того, що прокурор відмовився від допиту у судовому засіданні свідка, допитаного в порядку ст. 225 КК України, то це виключає можливість подальшого використання стороною обвинувачення та судом показань цього свідка в обґрунтування судового рішення є безпідставними.

Так, з журналу судового засідання від 24 жовтня 2018 року та звукозапису цього засідання слідує, що прокурор просила не викликати у судове засідання свідка ОСОБА_4 у зв`язку з його проживанням на території Російської Федерації та просила суд приєднати до матеріалів справи клопотання слідчого від 05 травня 2014 року про допит цього свідка під час досудового розслідування в судовому засіданні на підставі ст. 225 КПК України та журнал судового засідання від 06 травня 2014 року з допитом вказаного свідка. Клопотання прокурора було задоволено і постановлено вказані документи долучити до матеріалів провадження та не викликати у засідання свідка. При цьому стороною захисту будь-яких клопотань про допит вказаного свідка не заявлялось.

Що стосується посилань захисника на те, що під час досудового розслідування допит вказаного свідка був проведений за відсутності сторони захисту, у зв`язку з чим сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, у статті 225 КПК України зазначено, що допит особи може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

З матеріалів справи слідує, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 було вручено останньому 26 травня 2014 року, а допит свідка ОСОБА_4 відбувся 06 травня 2014 року, а тому доводи захисника в цій частині є неспроможними.

Отже, судом було з дотриманням вимог ст. 95 КПК України покладено в основу вироку показання свідка ОСОБА_9 .

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 110 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, в касаційній скарзі не наведено.

Дії засудженого ОСОБА_1 за ч.ч. 1, 2 ст. 110 КК України кваліфіковано судом правильно.

Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги сторони захисту, розглядались і в апеляційному порядку.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі засудженого і захисника, в тому числі і тим, на які вони посилаються у касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.

Призначене покарання засудженому ОСОБА_1 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Звєряки О.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Марчук В.В. Наставний С.В. Яковлєва