Єдиний унікальний номер 243/6086/18

Номер провадження 11-кп/804/204/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2020 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуба О.Г., Шигріта Ф.С.,

при секретарі Долі В.В.,

за участю прокурора Голубцова Г.В.,

захисника Поляцько О.Ю., Винник З.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року відносно ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого директором ТОВ “Інвестгеопроект”, раніше не судимого, який зареєстрований та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 4 ст. 368 – 3 КК України, в зв`язку з недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи для третьої особи за вчинення з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора ТОВ “Інвестгеопроект”, відповідно до наказу № 6 від 30.12.2016, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, в обов`язки якого відповідно до статуту входили організаційно-розпорядчі обов`язки, отримав неправомірну вигоду для себе та третьої особи - посадових осіб, які повинні провести відповідну експертизу.

У лютому 2018 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлений) у ОСОБА_1 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , який звернувся до останнього із проханням виконати роботи з землевпорядкування і геодезії земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1000 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на яку ОСОБА_2 отримав відповідне рішення Маяківської сільської ради від 14.03.2018 за № 7/29-369 на дозвіл на розробку детального плану території вищезазначеної земельної ділянки, як учасник антитерористичної операції, у порядку, передбаченому законодавством України.

З метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, для досягнення своєї мети, ОСОБА_1 в період з лютого 2017 року до квітня 2018 року вимагав неправомірну вигоду від ОСОБА_2 , створивши йому умови, при яких останній не одержав би позитивний висновок експертизи, не виконавши його вимоги у наданні оголошеної суми грошових коштів.

05 квітня 2018 року, приблизно о 12:30, ОСОБА_1 , діючи умисно, маючи єдиний умисел на одержання неправомірної вигоди, як для себе, так і для третіх осіб, розуміючи протиправність своїх діянь, направлених на особисте незаконне збагачення, а також одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для третіх осіб за вчинення з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду за позитивний висновок експертизи, на території м. Слов`янськ Донецької області по вул. Шовковична, навпроти буд. 2, у салоні автомобіля, державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав від громадянина ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 70000 (сімдесят тисяч) гривень за сприяння у вирішенні питання щодо узгодження документів, необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт, підготовки проекту відведення земельної ділянки площею 0,1000 га, отримання позитивної експертизи, як учаснику антитерористичної операції та погодження службової документації.

Безпосередньо після отримання неправомірної вигоди 05 квітня 2018 року о 12:45, ОСОБА_1 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, в подальшому він добровільно видав предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 70000 грн., які були передані йому ОСОБА_2 за сприяння у вирішенні питання щодо узгодження документів, необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт, підготовки проекту відведення земельної ділянки, площею 0,1000 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Виправдовуючи обвинуваченого суд зазначив, що залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва, яке було здійснене постановою прокурора від 16 січня 2018 року, відбулось шляхом реалізації прокурором повноважень, не передбачених КПК України, оскільки за змістом вимог ст. 275 КПК України, відповідні повноваження має лише слідчий.

В зв`язку з наведеним, та сформовану доктрину “плодів отруєного дерева”, суд визнав недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України, а саме залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва, проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, та протокол про проведення НС(Р)Д у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17 квітня 2018 року, яким зафіксовано факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 .

Також, суд зазначив, що кримінальне провадження містить дві постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Перша постанова була винесена 23 січня 2018 року, однак станом на 5 квітня 2018 року строк її дії закінчився. Друга 4 квітня 2018 року. В цей же час згідно ч. 5 ст. 246 КПК України, якщо НСРД провадиться за рішенням прокурора, строк її дії може бути продовжений ним до 18 місяців.

Крім того, 4 квітня 2018 року, прокурором було винесено дві постанови, які суперечать одна одній, оскільки в першій постанові прокурор вирішує застосувати під час проведення вказаної НСРД заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, шляхом огляду та вручення ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 70000 грн., а у другій - спеціальні імітаційні (несправжні) засоби. Тобто за змістом вказаних рішень прокурора, з урахуванням послідовності їх винесення, під час проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_1 мали бути використані спеціальні імітаційні (несправжні) засоби.

Також суд звернув увагу на те, що за змістом ч. 4 ст. 271 КК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, протокол НСРД складається в присутності особи щодо якої здійснювалась фіксація. Проте орган досудового розслідування цих вимог не врахував та склав протокол по подіям 5 квітня лише 17 квітня 2018 року. Оскільки додатки до протоколу відсутні, суд не може перевірити, яким чином правоохоронні органи відтворювали події, зафіксовані у цьому протоколі.

Крім того, в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України вказаний протокол не був переданий прокурору протягом 24 годин з моменту припинення НСРД.

Аналогічні порушення були допущені під час фіксації всіх НСРД у виді аудіо – відео контролю. У відповідних протоколах відсутні посилання на наявність додатків, проте долучені копії відеозаписів. Натомість у протоколах взагалі відсутні дані про застосування технічних засобів та не наведено жодних ідентифікуючих відомостей, що унеможливило перевірку справжності цих доказів та виключити можливість монтажу.

Крім того, суд визнав недопустимими протоколи за результатами НСРД у виді аудіо – відео контролю ОСОБА_3 (посадова особа Маяківської сільської ради) від 17 квітня 2018 року, оскільки орган досудового розслідування не надав суду ухвалу слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення цього НСРД.

Також судом, незважаючи на наявність ухвали слідчого суді про дозвіл на проведення обшуку від 6 квітня 2018 року, яким санкціоновано дії органу досудового розслідування 5 квітня 2018 року у приміщенні офісу обвинуваченого, визнано недопустимими всі докази отримані при затриманні ОСОБА_1 , оскільки відсутній протокол обшуку офісу. З пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які були понятими при затриманні та вилученні у обвинуваченого грошових коштів 5 квітня 2018 року, встановлено, що сам ОСОБА_1 грошові кошти, отримані від ОСОБА_2 , не видавав. Вони були вилучені з його куртки, яка знаходилась десь в кабінеті, а тому це був обшук приміщення, а не особи. Крім того, свідки впевнені, що застосовувався відеозапис, проте суду жодних відомостей не надано.

Також суд звертає увагу, що згідно договору про геодезію і землевпорядкування, ОСОБА_2 має сплатити ТОВ “Інвестгеопроект”, за відповідні послуги 15 000 грн., тобто інкримінований ОСОБА_1 розмір неправомірної вигоди у виді 70000 грн. є безпідставним, оскільки означена частина цих коштів була отримана обвинуваченим правомірно, а решта суми у виді 55 000 грн., одержані ОСОБА_1 , начебто за проведення та отримання висновку експерта, повноваженнями директора ТОВ “Інвестгеопроект” не охоплювались, що підтверджується фактом надання ОСОБА_2 , ОСОБА_1 довіреності, де і були означені повноваження щодо представництва у експертних установах чого у договорі з ТОВ “Інвестгеопроект”не було. При цьому, дана довіреність надана обвинуваченому, як цивільній особі та жодного стосунку до його службової діяльності не має. Договором про геодезію і землевпорядкування між ОСОБА_2 та ТОВ “Інвестгеопроект”, подання документів для проведення експертизи та отримання її висновків передбачено не було. ТОВ “Інвестгеопроект” діяльності щодо проведення експертиз не здійснює та відповідних підрядних організації у своїй структурі не має.

Крім того, органом досудового розслідування не з`ясовано, яка саме експертиза мала б бути проведена та встановлено її вартість.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що 55 000 грн. наданих ОСОБА_2 не є неправомірною вигодою, а фактично є витратами фізичної особи ОСОБА_1 , які мали бути понесені ним під час звернення до експертної установи, отримання її висновку та подальших дій вчинюваних ним для реєстрації права власності ОСОБА_2 на земельну ділянку.

Також суд констатував, що органом досудового розслідування не надано жодних доказів про наявність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

Крім того, суд звертає увагу, що відносно ОСОБА_1 мала місце провокація злочину, що встановлено з поведінки ОСОБА_2 , який наполегливо пропонував неправомірну вигоду обвинуваченому, свідку ОСОБА_3 та депутатам Маяківської сільської ради, що зафіксовано у матеріалах НСРД. При цьому, він сам звернувся до ОСОБА_1 та погодився на означені ним суми, незважаючи на те, що міг звернутись до будь якої іншої організації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції;

- зазначає, що залучення осіб до конференційного співробітництва не належить до виключної компетенції слідчого, що вбачається з вимог ч. 4 ст. 36 КПК України, згідно якої процесуальний керівник має право у необхідних випадках сам проводити слідчі (розшукові) дії та процесуальні дії;

- не є слушними і висновки суду щодо застосування неналежних засобів при проведенні НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, оскільки використання заздалегідь ідентифікованих засобів було визначено постановою прокурора;

- висновки суду про порушення вимог щодо відкритого фіксування злочину та порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України також є безпідставними, оскільки суд залишив поза увагою, що ОСОБА_1 залишив авто у якому отримав неправомірну вигоду о 11:40 (результати аудіо -, відео контролю), а затриманий був лише о 12:45, тобто НСРД не закінчувалось відкритим фіксуванням, а відтак і підстав для складання відповідного протоколу у присутності обвинуваченого не було. При цьому, вказівка у протоколі контролю про вчиненням злочину, про те що, біля 13:00, ОСОБА_2 тільки прямував до автомобілю, де надав хабар ОСОБА_1 є приблизним визначенням часу, а тому не суперечить відповідним результатам НСРД у виді аудіо -, відео контролю;

- також апелянт звертає увагу, що затримання ОСОБА_1 та видача ним предмета неправомірної вигоди відбулись в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, яка не передбачає складання протоколу обшуку. Крім того, проведена слідча дія, наступного дня була санкціонована слідчим суддею;

- висновки суду щодо проведення саме обшуку приміщення з посиланням на те, що наступна слідча дія провадилась лише о 17:10 також є безпідставними, оскільки така затримка у часі була зумовлена очікуванням прибуття захисника. При цьому, сторона захисту жодних зауважень до проведених слідчих дій не зазначала;

- також суд допустив порушення змагальності учасників процесу та з`ясування обставин справи, а саме задовольнивши клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за участю свідка ОСОБА_7 , обмежився лише допитом одного свідка;

- вказує, що суд дійшов безпідставного висновку щодо провокації злочину, оскільки ОСОБА_2 жодним чином не спонукав його на отримання неправомірної вигоди;

- також апелянт звертає увагу, що суд вийшов в нарадчу кімнату 31 жовтня 2019 року на початку 16 години та оголосив вирок вже о 8:00 1 листопада 2019 року. Враховуючи, що Слов`янський суд працює з 8:00 до 17:00, можливість написання вироку на 46 сторінках викликає сумнів та свідчить про наявність заздалегідь підготовленого упередженого рішення та формальність перебування суду у нарадчій кімнаті.

Заслухавши суддю – доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд недотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд визнав недоведеним, що вчинено злочин у якому обвинувачується ОСОБА_1 .

Разом з тим, за змістом ст. 373 КПК України недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо, всебічно й повно довести суду факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто, фактично, визначена у п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України підстава виправдання характеризується відсутністю даних щодо події злочину.

Втім, суд зазначених обставин не врахував, та вказавши на недоведеність події злочину, в подальшому дав детальний аналіз діям ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , характеру правових відносин між ними, перевірив законність отриманих обвинуваченим коштів та визначив обсяг службових повноважень, якими був наділений ОСОБА_1 на час інкримінованої події та послався на докази, які підтверджують ці обставини.

Крім того, суд визнав достовірними та послався на пояснення самого ОСОБА_1 , який в повному обсязі підтвердив факт підготовки для ОСОБА_2 землевпорядної документації, отримання від нього довіреності на представництво інтересів в експертній установі та жодним чином не заперечував отримання від ОСОБА_2 грошових коштів у час, місці та розмірі, вказаних в обвинувальному акті, а фактично лише був не згоден з тим, що грошові кошти були неправомірною вигодою, оскільки за його версією, яку визнав і суд: 15 000 грн. є оплатою за підготовку землевпорядної документації за договором з ТОВ «Інвестгеопроект», де він є службовою особою юридичної особи приватного права, а 55 000 грн. - накладні витрати на поїздки в м. Київ до експертної установи для отримання висновку експертизи, що було обумовлено довіреністю від Савон О.І., за якою він виступав лише як фізична особа, що діє в інтересах ОСОБА_2 .

За таких обставин, взагалі не зрозуміло на чому ґрунтуються висновки суду щодо недоведеності події злочину, оскільки надалі, в оскаржуваному рішенні, наведені висновки про відсутність ознак неправомірної вигоди у грошових коштів, отриманих обвинуваченим від ОСОБА_2 та відсутність повноважень службової особи юридичної особи приватного права ОСОБА_1 на проведення будь – яких експертиз, тобто надано аналіз обставинам, які утворюють склад інкримінованого злочину, проте жодним чином не вказують на відсутність самої події, що була доведена слідством та всупереч відповідних висновків, встановлена судом під час розгляду кримінального провадження.

Також, суд підійшов з надмірним формалізмом до оцінки доказів та фактично розширив зміст вимог ст. ст. 86, 87 КПК України, які регламентують, що допустимими є докази отримані без істотних порушень прав та свобод людини, в порядку, визначеному КПК України, внаслідок чого, висновки суду щодо недопустимості ряду доказів не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, як вказано вище, суд вказав на неможливість прокурора здійснювати залучення осіб до конфіденційного співробітництва в силу імперативних вимог ст. 275 КПК України, оскільки такими повноваженнями наділений лише слідчий, а тому, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», суд визнав всі докази отримані в результаті залучення ОСОБА_2 недопустимими.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор має право особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, що в повному обсязі спростовує наведені висновки суду.

Таким чином, залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва здійснено з дотриманням порядку КПК. Жодних істотних порушень не вбачається (а.к.п. 69, 70, 71 т. 1, а.к.п 27 – 28 т. 2).

Також слід зазначити, що не утворює недопустимості доказів і наявність двох постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту від 23 січня та 4 квітня 2018 року, оскільки визначена у ч. 5 ст. 246 КПК України можливість продовжити строк дії цього виду НСРД є правом, а не обов`язком прокурора.

Крім того, є безпідставними і вказівки щодо порушення прокурором вимог Інструкції про організацію проведення НСРД, при визначенні ним у двох постановах від 4 квітня 2018 року необхідності використання різних спеціальних засобів, оскільки фактично цими рішеннями прокурор санкціонував можливість застосування при проведенні контролю за вчиненням злочину і імітаційних і заздалегідь ідентифікованих спеціальних засобів, що не заборонено КПК (а.к.п. 39 - 40, 41 - 43 т. 2).

Таким чином, проаналізувавши порядок здійснення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, колегія суддів вважає, що дана НСРД була здійснена з дотриманням порядку ст. 271 КПК України, за дорученням спеціального суб`єкта, уповноваженими особами, а тому відповідний протокол є допустимим доказом у даному кримінальному провадженні (а.к.п. 72 – 74 т. 2).

Аналізуючи наведені судом порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, при складанні вищевказаного протоколу та протоколів НСРД у виді аудіо – відеоконтролю, колегія суддів встановила, що їх констатація була викликана безпідставним невиконанням вимог ст. 94 КПК України, яка зобов`язує суд оцінювати докази не лише окремо, а і в сукупності.

Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Саме відсутність ОСОБА_1 при складанні протоколів на думку суду зумовила порушення вказаної статті КПК, оскільки згідно протоколу контролю за вчиненням злочину від 17 квітня 2018 року, дана НСРД була проведена 5 квітня 2018 року приблизно о 13:00, а обвинуваченого затримано о 12:45, в цей же день.

Разом з тим, суд залишив поза увагою, що згідно протоколу НСРД у виді у виді аудіо – відео контролю від 25 квітня 2018 року, досліджувані події відбувались 5 квітня 2018 року, з 11:33 по 11:40, що підтверджено відеозаписом (а.к.п. 82 – 90 т. 1).

Тобто, у протоколі контролю за вчиненням злочину зазначений явно помилковий час його вчинення, що суперечить протоколу затримання та протоколу НСРД у виді аудіо – відео контролю.

Таким чином, внаслідок порушення вимог ст. 94 КПК України, суд не дав належної оцінки сукупності наявних доказів, внаслідок чого не усунув наявні суперечності та безпідставно визначив, що НСРД закінчились відкритим фіксуванням, оскільки фактично події відбувались з 11:33 по 11:40, а затримання обвинуваченого о 12:45.

Що стосується вказівки суду про відсутність посилань на наявність додатків (дисків) у протоколі НСРД у виді аудіо – відео контролю, то вони спростовуються даними матеріалами провадження (а.к.п. 82 – 90 т. 2).

Є безпідставними і висновки суду щодо неможливості перевірки цих доказів на відсутність ознак монтажу через не зазначення у них даних щодо застосованого технічного засобу фіксації, оскільки сам обвинувачений не заперечує достовірність відомостей, що зафіксовані на наявних у справі дисках, що на думку колегії суддів, спростовує припущення суду в повному обсязі.

Таким чином, проаналізувавши порядок здійснення НСРД у виді контролю аудіо – відео контролю, колегія суддів вважає, що дана НСРД була здійснена з дотриманням порядку ст. 270 КПК України, санкціонована слідчим суддею та здійснена уповноваженими особами, а тому відповідний протокол є допустимим доказом у даному кримінальному провадженні (а.к.п. 33 – 35, 36, 37 – 38, 82 – 90 т. 2).

Також слід зазначити про безпідставність висновків суду щодо наявності провокації злочину залученим до конфіденційного співробітництва ОСОБА_2 , оскільки згідно вищевказаного протоколу НСРД у виді у виді аудіо – відео контролю, при першому спілкуванні 14 лютого 2018 року, саме ОСОБА_1 вказав йому вартість землевпорядної документації та експертизи. Особисто ОСОБА_2 йому кошти не пропонував.

За таких обставин, всі подальші дії ОСОБА_2 щодо розмежування суми у 70000 грн. та неодноразові запитання про те, чи є ці кошти хабарем експерту, були зумовлені викриттям злочину,а не його провокацією.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та дійшов висновків, які суперечать наявним у справі доказам, в зв`язку з чим, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України.

При цьому, як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 , обвинувачується в тому, що він перебуваючи на посаді директора ТОВ «Інвестгеопроект», тобто будучі службовою особою юридичної особи приватного права, протягом лютого 2017 року - квітня 2018 року, за сприяння у вирішенні питання щодо узгодження документів, необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт, підготовки проекту відведення земельної ділянки площею 0,1000 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , отримання позитивного висновку експертизи, та погодження службової документації, вимагав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 70000 грн., яку отримав від нього, 5 квітня 2018 року, приблизно о 12:30, перебуваючи на території м. Слов`янськ Донецької області по вул. Шовковична, навпроти буд. 2, у салоні автомобіля, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Сам обвинувачений підтверджує, що 5 квітня 2018 року, отримав від ОСОБА_2 70 000 грн., 15 000 з яких, оплата за розробку землевпорядної документації відповідно до договору на геодезію та землевпорядкування, а 55 000 накладні видатки за представництво інтересів ОСОБА_2 на підставі довіреності, що обумовлені необхідністю виїзду до експертної установи в м. Київ та проживанням там, з метою виконання доручення ОСОБА_2 .

В обґрунтування обвинувачення, органом досудового розслідування надано протокол про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту від 17 квітня 2018 року та протокол проведення НСРД у виді аудіо – відео контролю від 25 квітня 2018 року, де був зафіксований факт передачі ОСОБА_2 , який був залучений прокурором до конфіденційного співробітництва, грошових коштів у розмірі 70000 грн.

При цьому, у протоколі аудіо – відео контролю, зафіксовано розмову від 14 лютого 2018 року, згідно якої саме ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 суму у розмірі 70000 грн. та пояснив, що 15 000 грн., оплата за розробку землевпорядної документації відповідно до договору на геодезію та землевпорядкування, а 55 000 на проведення експертизи.

В подальшому, при неодноразових спробах ОСОБА_2 дізнатись чи є кошти на проведення експертизи хабарем, обвинувачений повідомляв, що офіційно експертиза коштує 360 грн., а решта накладні видатки.

За таких обставин, отримання грошових коштів ОСОБА_1 у час, місці та у розмірі вказаних в обвинувальному акті підтверджено поза розумним сумнівом.

Разом з тим, дані обставини самі по собі не утворюють складу інкримінованого злочину.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 368 – 3 КК України передбачено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Безпосереднім об`єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.

Об`єктивна сторона злочину, включає три альтернативні дії, а саме прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди.

Умовами кримінальної відповідальності за вказані дії є:

- пропозиція, обіцянка неправомірної вигоди приймається або така вигода одержується службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень;

- вказані дії чи бездіяльність вчиняються в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи..

При цьому, оскільки у диспозиції ст. 368-3 КК України прямо не вказується, що службова особа юридичної особи приватного права отримує таку вигоду за діяння, які пов`язані зі зловживанням нею своїми повноваженнями, то неправомірну вигоду такій особі пропонують, обіцяють, надають або прохають її надати (вона приймає пропозицію, обіцянку або одержує) за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень.

Таким чином, детальний аналіз конструкції даного кримінального правопорушення показав, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину є отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.

Так, ОСОБА_1 є службовою особою юридичної особи приватного права та перебуває на посаді директора ТОВ «Інвестгеопроект», що ніким не оспорюється та підтверджується відповідним наказом про призначення на посаду (а.к.п. 136 т. 1).

Згідно інформації з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ «Інвестгеопроект» здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання консультування у цій сфері та інші види діяльності. Діяльність з проведення експертиз відсутня (а.к.п. 75 – 78 т. 1).

Згідно статуту ТОВ «Інвестгеопроект», також не передбачено діяльності з проведення експертиз цим підприємством та не визначено жодних повноважень директора, з яких би вбачалась можливість його прямого чи опосередкованого випливу на посадових осіб експертних установ.

Відповідно до умов договору від 5 квітня 2018 року, ТОВ «Інвестгеопроект» повинен виконати роботи з підготовки, огляду, ревізії документів необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичної зйомки об`єкту, підготовки проекту відведення та надання остаточного пакету документів, а ОСОБА_2 сплатити за ці послуги 15000 грн. (а.к.п. 98 т.1).

Отже, дії щодо узгодження документів необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт та підготовки проекту відведення земельної ділянки, були обумовлені діяльністю підприємства та визначені умовами вказаного договору, що свідчить про правомірність їх отримання, а тому обвинувачення в цій частині є безпідставним.

Крім того, не є обґрунтованим і інкримінований розмір неправомірної вигоди, оскілки 15000 грн., з переданих обвинуваченому коштів є оплатою по договору, що підтверджено поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та протоколом НСРД.

За змістом цих же доказів, решта коштів мала бути витрачена на проведення експертизи землевпорядної документації у м. Києві. Саме в цих діях, від початку досудового розслідування орган досудового розслідування вбачав наявність ознак корупційного службового злочину.

Разом з тим, сторона обвинувачення не звернула уваги на те, що проведення експертизи чи вплив на її результат не охоплюється службовими повноваженнями ОСОБА_1 , як службової особи юридичної особи приватного права та взагалі такі дії виходять за межі визначеної діяльності ТОВ «Інвестгеопроект».

При цьому, не утворює у обвинуваченого жодних службових повноважень і надана йому ОСОБА_2 довіреність, якою передбачена можливість отримування експертних висновків, оскільки ця довіреність була надана йому як фізичній особі та не пов`язана діяльністю обвинуваченого, як спеціального суб`єкта ч. 4 ст. 368-3 КК України (а.к.п. 99 т. 1).

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого злочину, в зв`язку з чим, кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Також слід зазначити, що в апеляційній скарзі та під час судового розгляду прокурор не клопотав про повторний допит свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_8 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , а фактично лише просив звернути увагу на їх зміст, що зумовлено його вимогою щодо переоцінки всіх доказів у справі і ухвалення обвинувального вироку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що враховуючи відсутність складу інкримінованого злочину саме через призму повноважень обвинуваченого, жодні пояснення свідків та перевірка обставин обшуку офісу обвинуваченого не мають істотного значення для правильного вирішення кримінального провадження, а відсутність їх допиту під час апеляційного розгляду жодним чином не впливає та не може вплинути на висновки суду щодо виправдання ОСОБА_1 .

При цьому, їх пояснення апеляційним судом не були взяті до уваги при вирішенні питання щодо передачі ОСОБА_2 саме тих грошових коштів, які були в подальшому вилучені органом досудового розслідування, оскільки в основу цих висновків покладено пояснення самого обвинуваченого, який їх підтверджував протягом всього часу здійснення кримінального провадження та в жодному випадку не заперечував, а також результати НСРД, що наведені вище.

Таким чином, жодних підстав для безпосереднього дослідження пояснень свідків судом апеляційної інстанції не вбачається, оскільки фактично їх переоцінка не здійснюється і вони жодним чином не впливають на висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 – 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді