Постанова

іменем України

­­­­­08 квітня 2020 року

м. Київ

справа № 164/104/18

провадження № 51-10414км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Ковтуновича М. І.,

суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Лагоди І. О.,

прокурора Матюшевої О. В.,

виправданого ОСОБА_1 ,

захисника Сорокопуда М. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017030000000349, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудники Маневицького району Волинської області, жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК і виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів та скасовано накладений арешт на житловий будинок із господарськими будівлями, спорудами.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено в тому, що він, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування п`ятої категорії дев`ятого рангу, займаючи відповідальне становище, працюючи на посаді селищного голови Маневицької селищної ради Маневицького району Волинської області, одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаних з вимаганням неправомірної вигоди за таких обставин.

02 серпня 2017 року у службовому кабінеті Маневицької селищної ради, що на вул. Незалежності, 19 у смт. Маневичі Маневицького району Волинської області, ОСОБА_1 пообіцяв ОСОБА_2 , яка за усним дорученням діяла в інтересах ОСОБА_3 , за грошову винагороду в розмір 2000 грн пришвидшити видачу довідки на ім`я ОСОБА_3 про його реєстрацію у квартирі на АДРЕСА_2 у зазначеному селищі.

Таким чином, ОСОБА_1 , використовуючи своє службове становище, владні повноваження, вимагав і створив умови, за яких ОСОБА_2 , будучи переконаною в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, а також інтересам ОСОБА_3 , якого представляла за усним дорученням, змушена була погодитися з його протиправною вимогою про надання коштів як неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам для законних інтересів ОСОБА_3 , які стосуються питань підтвердження місця його реєстрації, оскільки, зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, ОСОБА_1 міг безпідставно відмовити у наданні відповідної довідки.

Надалі 10 серпня 2017 року в приміщенні згаданої вище селищної ради ОСОБА_1 під час зустрічі із ОСОБА_2 дав вказівку підлеглим працівникам виготовити довідку на ім`я ОСОБА_3 про те, що він дійсно зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , після виготовлення підписав її та особисто передав довідку ОСОБА_2 .

Після цього, за попередньою домовленістю 15 серпня 2017 року о 09:20 у службовому кабінеті Маневицької селищної ради ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за видачу довідки на ім`я ОСОБА_3 , якою підтверджено його реєстрацію за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, як стало відомо ОСОБА_2 , для оформлення права власності за ОСОБА_3 на квартиру виникла потреба в отриманні довідки про дату будівництва житлового будинку на АДРЕСА_2 . У зв`язку із цим, ОСОБА_2 15 серпня 2017 року звернулася до ОСОБА_1 , з проханням про отримання вказаної довідки, який повідомив їй, що в разі надання йому неправомірної вигоди він з використанням своїх владних повноважень та в силу своїх службових обов`язків вирішить це питання.

ОСОБА_2 , у черговий раз переконуючись у наявності реальної небезпеки законним інтересам ОСОБА_3 , змушена була погодитися з протиправною вимогою ОСОБА_1 про надання коштів як неправомірної вигоди, оскільки він, зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, міг безпідставно відмовити у наданні відповідної довідки, що зашкодило би законним інтересам ОСОБА_3

06 вересня 2017 року під час чергової зустрічі у службовому кабінеті Маневицької селищної ради, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що їй необхідно написати заяву від імені ОСОБА_3 на його ім`я про видачу довідки щодо дати будівництва житлового будинку АДРЕСА_2 .

Після написання ОСОБА_2 відповідної заяви ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_3 цієї заяви не писав, 11 вересня 2017 року доручив підлеглим працівникам зареєструвати заяву та направити відповідний запит до Маневицької ЦРЛ, на балансі якої був житловий будинок АДРЕСА_2 .

Після отримання відповіді на запит, 18 вересня 2017 року ОСОБА_1 дав вказівку підлеглим працівникам виготовити довідку на ім`я ОСОБА_3 про дату введення в експлуатацію вищевказаного житлового будинку, яку, підписавши, 20 вересня 2017 року особисто передав ОСОБА_2

20 вересня 2017 року, о 15 год. ОСОБА_2 , діючи на вимогу ОСОБА_1 , у службовому кабінеті Маневицької селищної ради передала останньому грошові кошти в розмірі 4000 грн як неправомірну вигоду за виготовлення, підписання та видачу ним довідки про рік введення в експлуатацію житлового будинку АДРЕСА_2 .

Рівненський апеляційний суд ухвалою від 03 жовтня 2019 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправдання обвинуваченого, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_2 спеціально залучена правоохоронним органом для підбурювання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, з метою подальшого його викриття. Однак це твердження, на думку сторони обвинувачення, є голослівним і таким, що не ґрунтується на матеріалах справи.

Вказує на те, що апеляційний суд без належних мотивів визнав недопустимим доказом матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів (зокрема ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких ці заходи проводилися), які відкривались прокурором стороні захисту під час судового розгляду.

На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми процесуального права, неправильно надав правову оцінку обставинам, формально розглянув провадження та всупереч вимогам ч. 3 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), об`єктивно не з`ясувавши обставини, самостійно надав оцінку доказам, яких не досліджував, і ними ж мотивував своє рішення. Таким чином, зазначає, що суд порушив вимоги статей 7, 23, 94, 370, 419 КПК щодо принципу безпосередності дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Матюшева О. В. підтримала касаційну скаргу та просила задовольнити її вимоги на підставах у ній зазначених.

Виправданий ОСОБА_4 та його захисник Сорокопуд М. О. висловили доводи на заперечення вимог касаційної скарги і просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, ст. 62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Капо проти Бельгії» (рішення від 13 січня 2005 року) зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та,витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК і виправдав за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, суд детально проаналізував їх і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_1 в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, органом досудового розслідування було покладено: протокол прийняття заяви ОСОБА_2 від 15 серпня 2017 року про вимагання Маневицьким селищним головою ОСОБА_1 02 серпня 2017 року в неї неправомірної вигоди; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів-банкнот номіналом 200 грн на суму 2000 грн та вручення їх ОСОБА_2 15 серпня 2017 року для передачі ОСОБА_1 ; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів, оброблених і помічених спеціальною речовиною,- банкнот номіналом 500 грн на суму 4000 грн та вручення їх ОСОБА_2 20 вересня 2017 року для передачі ОСОБА_1 ; зміст відео SD-карти, інвентарний № 625 НТ; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 від 05 серпня 2017 року та 16 серпня 2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 вересня 2017 року; протокол огляду місця події від 20 вересня 2017 року, відповідно якого, у приміщенні Маневицької селищної ради Маневицького району Волинської області, в кабінеті селищного голови ОСОБА_1 , на столі під документами були виявлені та вилучені оброблені спеціальною речовиною вісім грошових банкнот по 500 грн на суму 4000 грн; висновок криміналістичної експертизи від 10 листопада 2017 року № 349 про те, що вісім банкнот номіналом 500 грн, відповідають аналогічним банкнотам Національного банку України, що перебувають в офіційному обігу; показання свідка ОСОБА_2 про те, що нею вранці 15 серпня 2017 року, у службовому кабінеті селищної ради у смт Маневичі Маневицького району Волинської області передано ОСОБА_1 за його вимогою неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за видачу ним 10 серпня 2017 року їй довідки на ім`я ОСОБА_3 , а також те, що 20 вересня 2017 року після обідньої перерви, у тому ж місці ОСОБА_1 за його вимогою передано неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн за видачу ним їй довідки на ім`я ОСОБА_3 .

Оцінюючи надані суду докази, суд взяв до уваги, що за фактом вимагання Маневицьким селищним головою ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК 15 серпня 2018 року о 19:42:41 відповідно до витягу з кримінального провадження № 42017030000000349.

З протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 серпня 2017 року встановлено, що до внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, до ЄРДР за № 42017030000000349 у м. Луцьку оперативним працівником УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України Романюком В. М. з 07:10 до 07:40 було оглянуто грошові кошти, банкноти номіналом 200 грн на суму 2000 грн, які вручено ОСОБА_2 для подальшої передачі їх селищному голові ОСОБА_1 як неправомірної вигоди.

Також суд першої інстанції врахував те, що не було підтверджено та не зафіксовано отримання 15 серпня 2017 року о 09:20 у службовому кабінеті Маневицької селищної ради ОСОБА_1 від ОСОБА_2 2000 грн як неправомірної вигоди за видачу 10 серпня 2017 року довідки на ім`я ОСОБА_3 , які ОСОБА_2 , за її твердженням, поклала на робочому столі.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_2 встановлено, що вона в липні 2017 року за домовленістю та усним дорученням знайомого ОСОБА_3 , діючи в його інтересах, п`ять разів (02, 10, 15, 29 серпня, 20 вересня 2017 року) зустрічалася з Маневицьким селищним головою ОСОБА_1 з приводу видачі довідок на ім`я довірителя ОСОБА_3 про реєстрацію його місця проживання і про дату будівництва вказаного житлового будинку.

Разом з тим районним судом дано оцінку тому, що під час першої зустрічі ОСОБА_1 із ОСОБА_2 02 серпня 2017 року о 11:20 у його службовому кабінеті в Маневицькій селищній раді свідок вже мала із собою спеціальний технічний засіб оперативної відеофіксації, яким негласно фіксувала і записувала свою розмову з обвинуваченим, що вбачається з інформації флеш-карти інв: 568 нт. і протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 від 05 серпня 2017 року.

Також цим судом визнано недостовірними показання свідка ОСОБА_2 щодо обставин давання нею ОСОБА_1 неправомірної вигоди 15 серпня та 20 вересня 2017 року, як такі, що не підтверджені доказами - результатами негласного аудіо-, відеоконтролю особи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів районний суд дійшов вмотивованого висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_1 має місце підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття, оскільки правоохоронний орган спеціально залучив свідка ОСОБА_2 для проведення негласних оперативно-розшукових заходівщодо ОСОБА_1 до відкриття кримінального провадження, надав їй до першої зустрічі спеціальні засоби прихованого аудіо-, відеофіксування подій, а потім передавав ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, передачі грошей як неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_1 .

Зазначений висновок суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.

Не погодившись із таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, зокрема, просив скасувати виправдувальний вирок і ухвалити новий, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати виборні посади на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна. При цьому порушував питання про повторне дослідження доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Здійснюючи апеляційний перегляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , апеляційний суд у порядку ст. 404 КПК дослідив письмові докази у кримінальному провадженні, ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, з наведенням в ухвалі відповідних мотивів, визнав їх безпідставними та дійшов вмотивованого висновку про законність вироку районного суду щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК.

Так, апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що ніяким чином не спростований прокурором висновок суду першої інстанції, про те що правоохоронний орган спеціально залучив свідка ОСОБА_2 для проведення негласних оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_1 ще до відкриття кримінального провадження, надав їй до першої зустрічі спеціальні засоби прихованого аудіо-, відеофіксування подій, а потім передавав ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, передачі грошей як неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_1 , на підставі чого суд першої інстанції сформував висновок, що в цьому випадку має місце підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття.

Крім того, аналізуючи доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора щодо законності проведення у межах оперативно-розшукової справи № 40/39/102-2017 від 04 липня 2017 року оперативним працівником 15 серпня 2017 року огляду та вручення ОСОБА_2 грошових коштів для подальшої передачі їх ОСОБА_1 як неправомірної вигоди, колегія суддів дійшла нижченаведених висновків. Так, із матеріалів кримінального провадження (протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 серпня 2017 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 серпня 2017 року) та обставин, установлених місцевим судом, убачається, що зазначені дії працівник оперативного підрозділу здійснив до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. На той момент відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 01 серпня 2017 року було надано дозвіл на проведення певних оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_1 , зокрема й аудіо-, відеоконтроль особи, що й було реалізовано.

Комплексно та логічно перевіряючи вищезазначені оперативно-розшукові заходи на предмет проведення їх відповідно до закону, необхідно, однак, відзначити таке. Види оперативно-розшукових заходів, які за наявності законних підстав вправі здійснити оперативні підрозділи, визначено у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-ХІІ). Здійснивши огляд, ідентифікацію та вручення ОСОБА_2 грошових коштів з метою подальшого їх використання під час проведення заходів з підтвердження даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , оперативний працівник фактично розпочав реалізацію оперативно-розшукового заходу, передбаченого п. 71 ст. 8 Закону № 2135-ХІІ, згідно з яким визначено право з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених зокрема статтями 368, 3692 КК, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються КПК. Ці дії не охоплюються поняттям здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, санкціонованого щодо ОСОБА_1 . Одна із загальних умов проведення контролю за вчиненням злочину, як негласної слідчої дії, а отже і операції з контрольованого вчинення корупційного діяння як оперативно-розшукового заходу, що направлена на гарантування дотримання прав та свобод особи, міститься у положеннях ч. 3 ст. 271 КПК і визначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, обґрунтованими є висновки судів про наявність у цьому провадженні факту підбурювання до вчинення злочину, оскільки працівник оперативного підрозділу без дотримання встановленого порядку фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, забезпечивши засобами аудіо-, відеозапису, ідентифікувавши грошові купюри та вручивши їх ОСОБА_2 , яка повинна була передати гроші ОСОБА_1 як неправомірну вигоду, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину. До того ж суди встановили, що стосовно свідка ОСОБА_2 , яка передавала неправомірну вигоду ОСОБА_1 , жодних процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні не було прийнято.

Водночас апеляційний суд правильно відзначив про сумнів щодо законності проведення такої слідчої дії, як освідування особи, оскільки згідно з протоколом освідування від 20 серпня 2017 року освідування ОСОБА_1 проведено на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 вересня 2017 року. Разом з тим у цій постанові питання про проведення освідування ОСОБА_1 не ставиться, а саму постанову останньому не було пред'явлено.

Що стосується тверджень скаржника про порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених статтями 7, 22 КПК, а також приписів ч. 3 ст. 404 КПК, то вони є необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або ж якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, як видно з апеляційної скарги, прокурор заявив клопотання про дослідження доказів, яке апеляційним судом було задоволено в частині, що стосується дослідження письмових доказів, а в іншій частині суд відмовив у його задоволенні, оскільки прокурор не навів переконливих підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для допиту свідків та обвинуваченого.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що апеляційний суд без належних мотивів визнав недопустимим доказом матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів (зокрема ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких ці заходи проведено), що відкривались прокурором стороні захисту під час судового розгляду. Однак зазначене не впливає на законність судового рішення про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 , оскільки в його основі лежить встановлений факт провокації вчинення злочину, що тягне недопустимість доказів.

Суд апеляційної інстанції належно перевірив доводи в апеляційній скарзі прокурора, дав на них вичерпну відповідь, зазначив мотиви, з яких виходив, постановляючи ухвалу, і положення закону, якими керувався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд у рішенні не дав іншої оцінки доказам, зазначеним у вироку на підтвердження встановлених обставин, ніж та, яку дав їм суд першої інстанції. А тому доводи в касаційній скарзі прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог принципу безпосередності дослідження доказів під час апеляційного розгляду також є необґрунтованими.

Апеляційний розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли бути підставами для скасування чи зміни судового рішення апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні суд касаційної інстанції не встановив. А тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

М. І. Ковтунович Ю. М. Луганський С. Б. Фомін