Приєднуйтесь.
Справа № 419/2016/19
Провадження № 11-кп/810/36/20
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:
головуючого Люклянчука В.Ф.,
суддів: Руденка В.В., Рябчун О.В.,
за участі:
секретаря Магомедова Ш.Х.,
прокурора Немитих М.І.,
розглянувши 24 березня 2020 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Борисова В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Луганськ, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2007 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.
Строк покарання ОСОБА_1 обчислений з часу приведення вироку до виконання.
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
11 квітня 2019 року у період часу з 16.24 години до 16.28 години, ОСОБА_1 , знаходячись в районі магазину «Маяк», розташованого біля будинку № 123 по вулиці Донецькій, м. Щастя, Новоайдарського району, Луганської області, отримав від ОСОБА_2 , анкетні дані якого змінено, грошові кошти у розмірі 5000 гривень. Після чого ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_2 порошкоподібну речовину, яка містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,8509 грама.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 невинуватим, у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення. Вважає, що зазначений вирок є незаконний, винесений з порушенням норм процесуального права, при однобічності судового слідства. Зазначає про розбіжності між показами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та протоколом огляду речей та документів від 11 квітня 2019 року(а.с. 38-43 т.2) щодо номіналу купюр, котрі були вручені ОСОБА_2 для проведення контрольованої закупки. Переконаний, що суд не встановив джерело походження коштів для проведення оперативної закупки та якими саме купюрами вони видавалися. Зазначає про зміст протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 12 квітня 2019 року, відповідно до якого 11 квітня 2019 року ОСОБА_1 дзвонив ОСОБА_5 , у якого питав про передачу його знайомому 20 одиниць психотропної речовини амфетаміну. Між тим, в аудіо-записах та SMS-повідомленнях не йде мова про амфетамін. Водночас ОСОБА_5 судом не допитувався, процесуальних рішень щодо того не приймалось. Також вказує на зміст оперативного відеозапису, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), на якому не видно, що саме передав ОСОБА_1 свідку ОСОБА_2 , проте видно, що останній передав йому не 5000 гривень, а меншу суму, частину коштів ОСОБА_2 положив собі в кишеню.При цьому, той був доставлений до міста огляду співробітниками поліції і при огляді ніяких коштів у нього вже не було. На думку захисника, вказане свідчить про очевидну провокацію злочину і недопустимість абсолютно всіх доказів сторони обвинувачення і фальсифікацію процесуальних рішень. Стверджує, що стороною обвинувачення не було надано доказів збуту обвинуваченим ОСОБА_1 психотропної речовини іншим, ніж залегендований агент, особам. Вказує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за №12019130000000184 було розпочато 27 червня 2019 року за ч.2 ст. 307 КК України, (а.с. 1 т.2), тобто після здійснення оперативної закупки, що мала місце 11 квітня 2019 року. З цього приводу зазначає про незаконність проведення НСРД, за відсутності для цього підстав. Також вказує про відсутність доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, в наслідок чого допущено порушення вимог, передбачених ст.41 КПК України.
Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.
У судове засідання обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Борисов В.М. не прибули, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню розгляду.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені злочину не визнав. Суду пояснив, що всі дії з боку ОСОБА_2 (позивний Крим), є провокаційним заходом. 11 квітня 2019 року відбулася їх зустріч з ОСОБА_2 , якому він передав два пакета з приладдям для татуювальної машини (ковпачки та голки) та лом золотих виробів, за що від того отримав грошові кошти. Конфліктів та сварок із ОСОБА_2 у них раніше не було. З тим познайомився приблизно за 1,5 - 2 місяці до згадуваної події.
Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 , відносно якого були застосовані заходи безпеки свідка, надав показання, що на початку квітня 2019 року він був запрошений співробітниками поліції у якості особи, яка дала добровільну згоду провести оперативну закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_1 . Детально пояснив про обставини проведення контрольованої закупки ним даної речовини.
Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , котрі були понятими, пояснили про обставини проведення слідчих дій щодо оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_1 : вручення грошових коштів особі, що проводила закупку, та вилучення у того порошкоподібної речовини.
Будь-яких даних, які б спростовували показаннях свідкі, свідчили, що вони обумовлюють обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, ці показання свідків, які, зокрема, спростовують версію обвинуваченого про продаж ним речей, що не вилучені з обігу, підтверджується іншими дослідженими та перевіреними в суді першої інстанції такими доказами.
Фактичними даними, що мітяться в протоколі огляду речей та документів від 11 квітня 2019 року, в ході проведення якого ОСОБА_2 були вручені грошові кошти в сумі 5000 гривень купюрами по 500 гривень та 200 гривень, з яких попередньо були зроблені копії та у присутності всіх учасників слідчої дії грошові кошти звірені з копіями, серія та номери яких зафіксовані у протоколі (а. с. 38-43 т. 2).
В супереч доводів апеляційної скарги захисника законність виділення грошових коштів для проведення контрольованої закупки психотропної речовини підтверджується - інформаційною довідкою начальника відділу УПН ГУНП в Луганській області від 24 червня 2019 за №1042/111/61-2019, відповідно до якої для використання під час документування злочинної діяльності 11 квітня 2019 року, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, УФЗБО ГУНП в Луганській області було виділено кошти за видатками спеціального призначення, які надані Управлінню протидії наркозлочинності ГУНП в Луганській області в сумі 5000 гривень (а. с. 93 т. 2).
Доводи захисника про розбіжності між показами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та протоколом огляду речей та документів від 11.04.2019 щодо номіналу купюр, котрі були вручені ОСОБА_2 для проведення контрольованої закупки, не знайшли свого підтвердження, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_2 були вручені 5000 гривень, купюрами номіналом тільки 500 та 200 гривень.
У відповідності до протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року у ОСОБА_2 , після оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину світлого кольору (а. с. 44-46 т. 2).
Згідно з висновком експерта №19/113/8-2/361е від 26 квітня 2019 року встановлено, що зазначена речовина, що вилучена у свідка ОСОБА_2 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,8509 грама (а. с. 56-61 т.2).
Винуватість обвинуваченого у збуті психотропної речовини також підтверджується допустимими доказами, котрі отримані при проведенні НСРД:
- протоколом огляду від 18 червня 2019 року диску DVD-R «NANOTEX» 4,7 GB 120 min із записами за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 щодо його телефонних розмов 10 та 11 квітня 2019 року з особою, відповідно до якої застосовані заходи безпеки, - ОСОБА_2 з приводу збуту психотропної речовини (а. с. 82-86 т.2);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12 квітня 2019 року, в якому вказані обставини, що відбувались 11 квітня 2019 року стосовно збуту ОСОБА_1 20 одиниць психотропної речовини - амфетаміну ОСОБА_2 за 5000 гривень (а.с.134-135 т.2);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 квітня 2019 року, відповідно до якого шляхом проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_1 встановлено, що 11 квітня 2019 року приблизно о 15.40 годин ОСОБА_2 придбав у обвинуваченого психотропну речовину - амфетамін за 5000 гривень (а.с. 136-137 т.2);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28 травня 2019 року, та оптичним диском до нього (інв.№442), відповідно до якого отримано інформацію з`єднання, відправлення SMS-повідомлень 10 та 11 квітня 2019 року з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_1 , з приводу незаконного обігу наркотичних засобів (а.с. 140-143 т.2).
Зазначені обставини також підтверджуються фактичними даними, що знаходяться на оптичному носії інформації (інв. №443), котрий оглянутий в суді першої інстанції, на якому міститься оперативний відеозапис в межах НСРД, в ході якого ОСОБА_1 збув ОСОБА_2 психотропну речовину - амфетамін (а.с. 138 т.2).
Посилання захисника на зміст цього відеозапису щодо можливої передачі ОСОБА_2 грошових коштів ОСОБА_1 у сумі, що є меншою від 5000 гривень, немає істотного значення для висновків суду, оскільки не впливає на доведеність вини обвинуваченого у збуті психотропної речовини та на правову кваліфікацію діяння.
Законність проведення НСРД, підтверджується відповідними процесуальними підставами для їх проведення: клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018130000000249; ухвалою слідчого судді Луганського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018130000000249 (а.с. 124-126 т.2); постановою прокурором відділу прокуратури Луганської області про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 квітня 2019 року (а.с. 130-131 т.2); ухвалою слідчого судді Луганського апеляційного суду від 17 липня 2019 року про надання дозволу на використання з кримінального провадження № 12018130000000249 результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні № 12018130000000184 (а.с. 124-126 т.2).
Колегія суддів зауважує, що кримінальне провадження № 12018130000000184 було розпочато 27 червня 2019 року на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Луганської області про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження за №12018130000000249, котре розпочате 29 серпня 2018 року (а.с. 2-4 т.2). Саме в межах цього кримінального провадження були проведені НСРД, та слідчим суддею апеляційного суду був наданих дозвіл на використання їх результатів в іншому кримінальному провадженні, що відповідає вимогам ст. 257 КПК України.
За таких обставин посилання в апеляційній скарзі захисника про незаконність проведення НСРД за відсутності для цього підстав, серед іншого на проведення таких дій до початку досудового розслідування кримінальному провадженні № 12018130000000184 є надуманими.
Доводи захисника про неповноту судового розгляду, оскільки не було допитано ОСОБА_5 , а також відсутність процесуальних рішень щодо цієї особи, є безпідставними, оскільки відповідне клопотання про допит цієї особи сторонами не заявлялось, а судовий розгляд, згідно з приписами ст. 337 КПК України проводився лише стосовно ОСОБА_1 .
Твердження захисника, що стороною обвинувачення не було надано доказів збуту обвинуваченим ОСОБА_1 психотропної речовини іншим, ніж залегендованому агенту, особам та посилання на провокацію злочину спростовується матеріалами кримінального провадження.
Підставою для порушення кримінального провадження були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Так, в матеріалах кримінального провадження є відомості про можливу причетність ОСОБА_1 до збуту психотропних речовин, що стали підставою для виділення кримінального провадження щодо цієї особи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_2 продав останньому психотропну речовину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.
Окрім того, колегією суддів не встановлено порушення вимог, передбачених ст.41 КПК України, адже в матеріалах кримінального провадження наявні доручення слідчого на проведення НСРД у порядку ст. 40, ч. 6 ст. 246 КПК України від 21 березня 2019 року, 10 квітня 2019 року (а.с. 127, 132)
Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлені під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_1 є винним у вчиненні цього злочину. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.
З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_1 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту є необґрунтованою.
Судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченій ч. 2 ст. 307 КК України, згідно з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.
За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника Борисова В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до суду касаційної інстанції, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий В.Ф. Люклянчук
Судді: В.В. Руденко
О.В. Рябчун
