Постанова

Іменем України

30 січня 2020 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча Стефанів Н. С.,

судді: Голубицький С. С.,

Шевченко Т. В.,

секретар судового засідання Безкровний С. О.,

учасники судового провадження:

прокурор Піх Ю. Г.,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Мазура Андрія Петровича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12015240300000098, стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Пижівка Новоушицького району Хмельницької області, жителя

АДРЕСА_1 , засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону.

Вимогу мотивує не встановленням стороною обвинувачення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, а висновки суду вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на недопустимих доказах через їх отримання, в порушення вимог статей 86, 87 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК України) та істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні дані, що підтверджують наявність у органу досудового розслідування підстав для проведення, зокрема, за епізодами збуту наркотичних засобів від ?06 травня та 29 жовтня 2015 року, оперативно-технічних заходів (далі - ОТЗ) та негласних слідчих (розшукових) дії (далі - НСРД), а використання отриманої інформації внаслідок таких дій відбулося з грубими порушенням регламентованих нормативних актів та Інструкції, а в матеріалах провадження відсутні будь-які звернення, клопотання до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД і ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання відповідних дозволів.

Крім того, зазначає, що за епізодами збуту наркотичних засобів від ?23 березня

та 25 квітня 2016 року вилучення у свідківнаркотичних засобів, що за версією досудового розслідування були придбані в ОСОБА_1 , відбулося під час проведення співробітниками поліції «поверхневого огляду» цих свідків, а обвинувачення за епізодами надання приміщення для вживання наркотичних засобів ґрунтується виключно на суперечливих показаннях цих свідків.

Також не погоджується з висновком апеляційного суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом від 25 квітня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 2 ст. 307 КК України.

2. Зміст судових рішень, у тому числі й оскаржуваного, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини кримінального провадження

2.1 Суд першої інстанції

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області?

від 03 лютого 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 307 КК України - на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;

- ч. 2 ст. 309 КК України - на строк два роки;

- ч. 1 ст. 317 КК України - на строк три роки;

- ч. 2 ст. 317 КК України - на строк чотири роки, без конфіскації майна.

На підставі частин 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

- за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодами незаконного придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту) виправдано, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується;

- за ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду збуту наркотичних засобів від ?06 травня

2015 року) ОСОБА_1 виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено саме ним;

- за ч. 2 ст. 315 КК України обвинуваченого виправдано, оскільки не доведено наявності в його діях складу цього злочину.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів та судових витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції (вирок якого оскаржується)

За вироком Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року ?апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_1 в частині виправдання за епізодом збуту наркотичних засобів

від 06 травня 2015 року, за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів від 25 квітня 2016 року і перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 309 КК України та в частині призначення покарання скасовано і ухвалено свій вирок.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичних засобів

від 06 травня 2015 року та за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів від 25 квітня 2016 року та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 307 КК України - на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;

- ч. 1 ст. 317 КК України - на строк три роки;

- ч. 2 ст. 317 КК України - на строк чотири роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року заяву прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, про роз`яснення вироку Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року стосовно ОСОБА_1 в частині вирішення апеляційної скарги засудженого задоволено.

Постановлено вважати, що зазначеним вироком у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 лютого 2017 року відмовлено.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

2.3.1 За вироком суду першої інстанції

На порушення вимог законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2009 року № 589, ОСОБА_1 :

1) За епізодом збуту наркотичних засобів, вчинений повторно (ч. 2 ст. 307 КК України)

29 жовтня 2015 року близько ?14:10 неподалік навчально-виховного комплексу № 3, що на вулиці Українській в місті Шепетівці Хмельницької області, незаконно збув (продав за 120 грн) особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,16 г (1,098 г та 1,062 г), особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_2 , на підставі постанови заступника Шепетівського міжрайонного прокурора № 292т від 21 жовтня 2015 року здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.

2) За епізодами надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів та їх збут, вчинений повторно (ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)

23 березня 2016 року близько ?16:00 надав ОСОБА_3 приміщення своєї кухні, у належній йому на праві власності квартирі

АДРЕСА_1 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після того як у вказаному місці шляхом паління той вжив наркотичний засіб (канабіс), випробувавши таким чином його якість, незаконно збув йому (продав за 100 грн) у цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,592 г.

3) За епізодами надання приміщення ОСОБА_4 з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно та їх збут, вчинений повторно (ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)

25 квітня 2016 року близько ?17:30 у тій же квартирі надав приміщення кухні ОСОБА_4 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після того, як ОСОБА_4 у вказаному місці шляхом куріння вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, незаконно збув (продав за 100 грн) йому в цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,38 г.

4) За епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів (ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфіковано судом на ч. 2 ст. 309 КК України - зберігання наркотичних засобів особою яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України без мети збуту)

25 квітня 2016 року в період з невстановленого часу ?до 21:00 за місцем свого проживання - у тій же квартирі зберігав без мети збуту, з метою власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37,395 г (33,39 г, 2.599 г, 1,406 г), а також зберігав без мети збуту саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,311 г.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що:

1) на початку травня 2015 року в кущах у лісі, що неподалік міста Шепетівка Хмельницької області зірвав три рослини дикоростучої коноплі, переніс їх до місця свого проживання, де висушив їх, зірвав листя та подрібнив його, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та зберігав з метою збуту у своїй квартирі.

За цим епізодом виготовлення та зберігання з метою збуту - ч. 2 ст. 307 КК України, його виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України - не доведено саму подію вчинення злочину.

2) 06 травня 2015 року близько ?20:25 на території станції «Шепетівка-Подільська» Південно-Західної залізниці незаконно збув (продав за 60 грн) особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,12 г, особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_5 на підставі постанови начальника ЛВ на ст. Шепетівка УМВСУ на Південно-Західній залізниці №13/198т від 05 травня 2015 року, погодженої цього ж дня Шепетівським міжрайонним прокурором, здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.

За цим епізодом незаконного збуту канабісу- ч. 2 ст. 307 КК України, виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим.

3) ?23 березня 2016 року близько ?16:00 за місцем свого проживання - належній йому на праві власності квартирі схилив ОСОБА_3 до вживання наркотичного засобу (канабісу) шляхом куріння, запропонувавши останньому випробувати якість цього наркотичного засобу та надавши йому сам наркотичний засіб і саморобний пристрій для його куріння.

25 квітня 2016 року близько ?17:30 за місцем свого проживання - належній йому на праві власності квартирі схилив ОСОБА_4 до вживання наркотичного засобу (канабісу) шляхом куріння, запропонувавши останньому випробувати якість цього наркотичного засобу та надавши при цьому сам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і саморобний пристрій для його куріння.

За цими двома епізодами схиляння до вживання наркотичних засобів, вчинене повторно - ч. 2 ст. 315 КК України, обвинуваченого виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю наявності в його діях складу інкримінованого йому злочину.

2.3.2 За вироком апеляційного суду:

В порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів за зловживанню ними», Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 3.06.2009 року, ОСОБА_1 :

1) За епізодом незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту - ч. 2 ст. 307 КК України

06 травня 2015 року близько ?20:20, маючи злочинний намір, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій, взявши із собою незаконно придбаний та власноруч виготовлений паперовий згорток з наркотичним засобом, який зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, прийшов на територію станції «Шепетівка-Подільська» Південно-Західної залізниці, де зустрівся із легендованою особою на ім`я « ОСОБА_5 .» з метою збуту останньому наркотичного засобу.

Цього ж дня близько ?20:25, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу незаконно збув за 60 грн ОСОБА_5 паперовий згорток із рослинною речовиною, яка згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи № 470 від ?15 травня

2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, ?масою

0,12 г.

2) За епізодом збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно (ч. 2 ст. 307 КК України)

29 жовтня 2015 року Близько ?14:10 неподалік навчально-виховного комплексу № 3, що на вулиці Українській в місті Шепетівці Хмельницької області, ОСОБА_1 незаконно збув (продав за 120 грн) особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,16 г (1,098 г та 1,062 г), особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_2 , на підставі постанови заступника Шепетівського міжрайонного прокурора № 292т від 21 жовтня 2015 року здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.

3) За епізодами надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів та їх незаконний збут (ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)

23 березня 2016 року близько ?16:00 надав ОСОБА_3 приміщення своєї кухні, у належній йому на праві власності квартирі АДРЕСА_1 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після того як у вказаному місці шляхом паління той вжив наркотичний засіб (канабіс), випробувавши таким чином його якість, незаконно збув йому (продав за 100 грн) у цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,592 г.

4) За епізодами надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно та їх незаконний збут (ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)

25 квітня 2016 року близько ?17:30 у тій же квартирі надав приміщення кухні ОСОБА_4 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після того, як ОСОБА_4 у вказаному місці шляхом куріння вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, незаконно збув (продав за 100 грн) йому в цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,38 г.

5) За епізодом незаконного зберігання наркотичного засобу з метою збуту, вчинене повторно

25 квітня 2016 року о 21:00 під час обшуку за місцем свого проживання - належної йому на праві власності квартири, а саме у приміщенні кухні, виявлено та вилучено саморобний пристрій для паління, що складається з частин двох пластмасових пляшок, фрагмента фольги, пластмасової частини зі шпилькою та наперстком з нашаруванням речовини бурого кольору, яка згідно з даними висновку експерта

?№ 363 від 04 травня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 0,311 г.

Окрім того, 1) за батареєю виявлено та вилучено пакет із синтетичного матеріалу з повітряно-сухою подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору; 2) на холодильнику - паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору;

3) а при поверхневому огляді ОСОБА_1 у правій кишені його джинсів виявлено та вилучено паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з даними висновку експерта № 363 виявлена та вилучена у нього речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37,395 г (33,39 г, 2,599 г, 1,406 г), яку він повторно, умисно, незаконно зберігав з метою збуту.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні Суду заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника в інтересах засудженого з підстав її необґрунтованості.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України

4.1.1 Стаття 86. Допустимість доказу

Частина 1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

4.1.2 Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини

Частина 2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і

основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

4.1.3 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних

доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

4.1.4 Стаття 246. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій

Частина 4. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

4.1.5 Стаття 290. Відкриття матеріалів іншій стороні

Частина 12. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

4.1.6 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.7 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.1.8 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

4.1.9 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції

Частина 1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема:

1) істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України.

Частина 2. При вирішенні питання про наявність, зокрема, зазначеної у пункті першому частині першій цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтею 412 цього Кодексу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Межі касаційного перегляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду Судом оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, касаційний розгляд здійснено щодо дотримання вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку судом апеляційної інстанції.

Процесуально Суд позбавлений права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу [4.1.8].

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок апеляційного суду виходила з установлених фактичних обставин кримінального провадження та перевіряючи доводи захисника в інтересах засудженого щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції кримінального процесуального права при оцінці доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

Однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в Суді є істотність порушень вимог кримінального процесуального закону, та при вирішенні питання про наявність зазначеної підстави, Суд має керуватися ст. 412 цього Кодексу [4.1.9].

Законодавцем чітко встановлено вимоги до всіх судових рішень, які мають бути законними, обґрунтованими і вмотивованими, тобто ухваленими компетентним судом з урахуванням норм матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та досліджені під час судового розгляду, оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, в тому числі і зазначенням належних, достатніх мотивів та підстав для ухвалення такого рішення [4.1.6].

Кожен доказ суд оцінює з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних - з урахуванням достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи, що жоден з доказів не має наперед встановленої сили [4.1.3].

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов [4.1.2]. Обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Однак, апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , зокрема про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо допустимості доказів належним чином не перевірив, не переконався у їх відповідності вимогам кримінального процесуального закону та не звернув уваги чи в передбаченому законом порядку, отримано докази у цьому кримінальному провадженні.

Так, для перевірки доказів з точки зору їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту, що є важливою гарантією забезпечення змагальної процедури і рівності сторін у кримінальному провадженні [4.1.5].

Обґрунтовуючи винуватість засудженого ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції у вироку зазначив ряд доказів, здобутих внаслідок проведення оперативних закупок- операцій щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, підстави проведення яких визначаються Законом України

від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» та

КПК України [4.1.4].

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь здійснюється згідно з положеннями

ст. 271 КПК України, а здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж має відповідати положенням статей 260, 263-265 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к

(провадження № 13-37кс18) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо проведення НСРД.

Документи, які стали правовою підставою для проведення таких дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 19 березня та 13 жовтня 2015 року про надання дозволів на здійснення аудіо-, відеоконтролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривались. У судових засіданнях сторона обвинувачення їх також не надала.

Разом з тим, апеляційний суд під час перевірки вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого встановивши факт відсутності зазначених ухвал слідчого судді апеляційного суду в матеріалах кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, достеменно знаючи, що вони не були відкриті стороні захисту і на момент перегляду провадження цим судом, залишив поза увагою те, що наявність письмової відповіді заступника голови апеляційного суду Хмельницької області на запит суду першої інстанції щодо існування ухвал слідчого судді

від ?19 березня та 13 жовтня 2015 року про надання дозволів на проведення у справі негласних ОРЗ та НСРД (т. 2, а. п. 168, 169), не означає їх автоматичну

допустимість [4.1.1].

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнено висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), та акцентовано увагу на тому, що «сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України».

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому

ст. 290 КПК України через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в тому числі і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України.

Судом встановлено, що в даному кримінальному провадженні стороною обвинуваченняухвали слідчого судді на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанції, а також не вживались необхідні та достатні заходи для розсекречення ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від ?19 березня та 13 жовтня 2015 року, тому суди були позбавлені можливості дослідити їх під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд формально розглянув доводи апеляційної скарги засудженого про перевірку наданих стороною обвинувачення доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору допустимості для прийняття справедливого процесуального рішення.

Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення[4.1.7].

Отже, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника засудженого

слід задовольнити, вирок апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги засудженого, а також інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника засудженого, та постановити справедливе рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника Мазура Андрія Петровича в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року ?стосовно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Н. С. Стефанів С. С. Голубицький Т. В. Шевченко