Постанова

Іменем України

3 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 461/3138/17

провадження № 51-4232км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Бородія В. М.,

суддів Луганського Ю. М., Чистика А. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,

прокурорів Масного А. М., Єременка М. В.,

виправданого ОСОБА_1 ,

захисника Акера І. Я.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Масного А. М. на ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 травня 2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білгорода-Дністровського Одеської обл, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 24 травня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинуваченоу такому. Він, перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язків заступника начальника Львівської митниці Державної фіскальної служби, як службова особа, яка займає відповідальне становище, будучи працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади та службової особи, зобов`язаний здійснювати контроль за додержанням посадовими особами служби вимог законодавства України щодо боротьби з контрабандою і порушеннями митних правил, а також у своїй діяльності додержуватися вимог законів України «Про державну службу», «Про боротьбу з корупцією», та законодавства України з питань проходження служби в митних органах; законодавства України щодо порядку використання й збереження інформації з обмеженим доступом і охорони державної таємниці, інших нормативно-правових актів України.

Відповідно до своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 зобов`язаний здійснювати контроль за станом виконавчої й трудової дисципліни в підрозділах служби. Своїми повноваженнями має право вносити погоджені з директором Департаменту та начальником митниці пропозиції щодо призначення, переведення на посади й звільнення з посад посадових осіб служби, а також про заохочення й застосування дисциплінарних стягнень до них.

При цьому у своїй повсякденній дальності ОСОБА_1 повинен дотримуватися Конституції України, Митного кодексу України, та інших законодавчих актів з питань митної справи, антикорупційного законодавства, указів та розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради України, постанов і розпоряджень Кабінету Міністрів України з питань митної справи, розпорядчих документів ДФС України, наказів Міністерства фінансів України, що належать до компетенції ДФС, а також доручень Голови цієї служби, інших нормативних актів, що регламентують діяльність митної справи.

Порушуючи указані вище нормативно-правові акти, ОСОБА_1 з метою протиправного особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди поєднаної з вимаганням, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, став на шлях злочинної діяльності за таких обставин.

13 січня 2017 року у зв`язку із затвердженням нового штатного розпису Львівської митниці ДФС, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками, з метою незаконного збагачення та з корисливих мотивів, висунув незаконну вимогу начальнику Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС (далі ? Управління протидії митним правопорушення), розташованого у м. Львові (вул. Городоцька, 369), ОСОБА_2 отримати від службових працівників цього управління грошові кошти за нестворення штучних перешкод при залишенні їх на займаних посадах у зв`язку з ротацією, із вказівкою це питання вирішити через державного інспектора відділу аналітичної роботи управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_3 .

Так, 16 січня 2017 року близько 12:00, ОСОБА_2 під час зустрічі з ОСОБА_3 , перебуваючи в Управлінні протидії митним правопорушенням, розташованого у м. Львові (вул. Городоцька, 369), довів до останнього вказівку ОСОБА_1 в результаті чого ОСОБА_3 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від виконання висуненої протиправної вимоги ОСОБА_1 , зможе зашкодити його інтересам по службі, на вимогу останнього погодився. Того ж дня, перебуваючи в приміщенні вищевказаної установи, ОСОБА_3 зустрівся з державним інспектором відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_4 , який, будучи обізнаним про незаконні вимоги ОСОБА_1 , домовився про зустріч із ОСОБА_3 ввечері цього ж дня з метою передачі йому грошових коштів.

Надалі 16 січня 2017 року ОСОБА_3 , перебуваючи у коридорі приміщення Управління протидії митним правопорушенням, зустрів державного інспектора відділу взаємодії з митними органами іноземних держав ОСОБА_5 , який, будучи обізнаним у необхідності надати грошові кошти ОСОБА_3 , передав останньому 2500 дол. США купюрами номіналом по 100 дол.

Після цього 16 січня 2017 року близько 18:00, за попередньою домовленістю, на одній із вулиць м. Львова ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_4 , де останній на вказівку ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 2200 дол. США купюрами номіналом по 100 та 50 дол.

18 січня 2017 року близько 10:00 ОСОБА_3 , за попередньою домовленістю, перебуваючи на вул. АДРЕСА_2 , зустрівся з головним державним інспектором ? кінологом Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_6 , який, будучи обізнаним у необхідності виконати незаконні вимоги ОСОБА_1 , передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1200 дол. США купюрами номіналом по 100 дол. кожна.

Цього ж дня близько 10:40, за попередньою домовленістю, перебуваючи неподалік магазину «Будинок меблів» на вул. Яворницького у м. Львові, ОСОБА_3 зустрівся з головним державним інспектором ? кінологом відділу кінологічного забезпечення Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_7 , який, будучи обізнаним про необхідність виконати незаконні вимоги ОСОБА_1 , надав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 4000 грн.

У той же спосіб 18 січня 2017 року близько 10:45 ОСОБА_3 , перебуваючи за вищевказаною адресою, зустрівся з головним державним інспектором Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_8 , який достеменно знаючи про незаконні вказівки ОСОБА_1 , на вимогу останнього передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 67 000 грн.

Цього ж дня близько 12:00 ОСОБА_3 , за попередньою домовленістю, перебуваючи на вул. Городоцькій, на території газової АЗС, розташованої неподалік від Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, зустрівся з головним держаним інспектором кінологом ОСОБА_9 , який, будучи обізнаним про необхідність виконання незаконних вимог ОСОБА_1 , надав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 14 000 грн.

Аналогічним чином 18 січня 2017 року близько 12:00 ОСОБА_3 , попередньо домовившись про зустріч, перебуваючи на території автозаправки ПРСМ «Нафта» готельного комплексу «Галіція», що в с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області, зустрівся з державним інспектором ? кінологом відділу кінологічного забезпечення Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_10 , який, будучи обізнаним про протиправні вимоги ОСОБА_1 , на виконання вимог останнього надав ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 4000 дол. США.

Того ж дня близько 12:20 ОСОБА_3 , за попередньою домовленістю, перебуваючи у приміщенні готельного комплексу «Рафаель», що на вул. Гонти 1-А, у с. Зубра Пустомитівського району Львівської обл, зустрівся з головним державним інспектором Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_11 , який, будучи обізнаним про необхідність виконання незаконних вимог ОСОБА_1 , передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 300 дол. США.

Надалі 18 січня 2017 року близько 16:20 ОСОБА_3 , продовжуючи виконання протиправної вказівки ОСОБА_1 , за попередньою домовленістю зустрівся з державним інспектором Управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_12 на АДРЕСА_2, де останній, попередньо знаючи про необхідність виконання вказівки ОСОБА_1 , передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1800 дол. США.

Після цього кошти в національній валюті, зібрані від співробітників Управління протидії митним правопорушенням з метою подальшої передачі їх ОСОБА_1 , на вимогу останнього, ОСОБА_3 обміняв на долари США, загальна сума яких становила 15 000.

Наступного дня близько 12:00 ОСОБА_3 прибув до адміністративної будівлі Львівської митниці ДФС на вул. Костюшка, 1, у м. Львові, у кабінет № 303 тимчасово виконуючого обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 і на виконання висунутої протиправної та незаконної вимоги передав останньому частину неправомірної вигоди в сумі 5000 дол. США.

У той же час ОСОБА_1 , відрахувавши частину отриманої ним неправомірної вигоди в сумі 1550 дол. США, надав її ОСОБА_3 , вказав йому піти в обмінник валют і поміняти на гривні, а іншу частину грошових коштів у сумі 3450 дол. США ОСОБА_1 помістив до власної сумки, яку поклав на крісло.

Після цього 19 січня 2017 року близько 13:00 службовими особами військової прокуратури Львівського гарнізону спільно з оперативними співробітниками УЗЕ у Львівській області проведено обшук у кабінеті № 303 Львівської митниці ДФС, за результатами якого виявлено та згодом вилучено в повному обсязі отриману ОСОБА_1 неправомірну вигоду в розмірі 3450 та 1550 дол. США.

Крім того, за результатами проведення обшуку в житловому приміщенні на АДРЕСА_5 , де проживає громадянин ОСОБА_3 , виявлено та в потім вилучено іншу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 дол. США, які останній повинен був передати тимчасово виконуючому обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_1

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як умисні, такі, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в загальному розмірі 15 тисяч дол. США за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаних з вимаганням.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 травня 2019 року та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, скаржиться на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, постановлення ухвали незаконним складом суду, з неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права. Зокрема прокурор вказує, що суд першої інстанції не надав оцінки частині зібраних доказів та не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, не відобразив у вироку в повному обсязі обставини події, відмовив у задоволенні клопотань про одночасний допит свідків з метою усунення суперечностей між показаннями та не вказав, чому частину доказів узяв до уваги, а інші проігнорував, не надав оцінки протоколу додаткового огляду матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 24 квітня 2017 року, протоколу обшуку від 19 січня 2017 року, залишив поза увагою наявність суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_10 за результатами проведення слідчих експериментів, відмову ОСОБА_3 пояснювати причину позичання коштів ОСОБА_1 Вказує, що суд не зазначив, за яких обставин та у який спосіб прокурор чинив тиск на свідків, спілкуючись з ними у позапроцесуальний спосіб. Посилається, що апеляційний суд відмовив прокурору у задоволенні клопотання про дослідження доказів, не дослідив жодного доказу, не допитав жодного свідка, у зв`язку з чим належним чином не перевірив та не спростував доводів прокурора. Також вказує, що апеляційний суд у рішенні посилається на недосліджені ним документи та надає їм оцінку.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурори у судовому засіданні підтримали скаргу, просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Так, прокурор Солошенко Ю. І., зокрема, вказав на прийняття рішення незаконним складом суду.

Прокурор Масний А. М. просив звернути увагу на те, що не враховано протоколи НСРД, фактичні дані, які містяться у протоколах слідчих експериментів.

Прокурор Єременко М. В. звернув увагу на однобічність рішення.

Захисник Акер І. Я. просив залишити рішення без змін і посилався, що судом обґрунтовано взято до уваги факти тиску на свідків, а також, що склад суду був легітимний.

ОСОБА_1 підтримав доводи захисника.

Захисник Юнко М. В. подала до суду заперечення, в яких вказала, що касаційна скарга прокурора є необґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду залишити без змін, вважає, що суд апеляційної інстанції під час судового розгляду повною мірою дослідив усі обставини справи та докази, надані сторонами, і зробив висновки, які відповідають фактичним обставинам справи.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

За вимогами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як умисні, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаних із вимаганням.

Районним судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що встановлена відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без зміни.

Рішення судів першої і апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими з огляду на положення статей 370, 373 КПК та містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Висновок суду про виправдання ОСОБА_1 ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази та цілком обґрунтовано дійшов висновку про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, у вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_1 .

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу: показань обвинуваченого про те, що жодних дій, пов`язаних із вимаганням грошей та одержанням від працівників неправомірної вигоди занестворення їм штучних перешкод при залишенні їх на займаних посадах у зв`язку з ротацією, він не вчиняв; показань свідка ОСОБА_13 , який вказав, що ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_1 йому не давали жодних вказівок та не говорили нічого щодо збору коштів з особового складу за залишення на посаді; свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що жодних вказівок на незаконний збір коштів від ОСОБА_1 він не отримував; свідківОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4. , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_36 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_40 , ОСОБА_21 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , які пояснили, що ОСОБА_1 у них коштів не вимагав і вони йому коштів не передавали; даних протоколів та цифрових носіїв до них про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою ОСОБА_49 та за особою ОСОБА_3 ; даних протоколів від 25 квітня 2017 року та цифрових носіїв до них про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ; даних протоколу слідчого експеременту від 31 січня 2017 року, фототаблиці та електронних носіїв до нього; а також протоколу слідчого експерименту від 17лютого 2017 року і фототаблиці до нього; даних протоколів обшуку помешкання ОСОБА_50 від 19 січня 2017 року, приміщення Львівської митниці ДФС від 19січня 2017 року, кабінету № 303 у приміщенні Львівської митниці ДФС; даних протоколівогляду грошових купюр від 20 січня 2017 року із фототаблицями до них, вилучених у свідка ОСОБА_3 , ОСОБА_33 , та грошових купюр, вилучених під час обшуку помешкання ОСОБА_3 , кабінета ОСОБА_1 ; наказу начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_16 , наказу виконуючого обов`язки начальника ЛМ ДФС ОСОБА_49 . Суд зробив висновок, що фактичні дані, які містять ці джерела доказів, поза розумним сумнівом не підтверджують винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дав оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , кожного окремо, суд визнав такими, що не підтверджують пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, адже кожен з допитаних свідків під час судового розгляду пояснив суду, а стороною обвинувачення не було доведено протилежного, що ОСОБА_1 у них грошей (неправомірну вигоду) не вимагав, їм нічого не було відомо про таку вказівку ОСОБА_1 . Підстав передавати будь-які кошти для ОСОБА_1 у них не було, оскільки реорганізацію на той час вже було проведено. ОСОБА_3 ніколи не вимагав у них гроші за просування чи перебування на службі. Свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 зазначили, що гроші позичали ОСОБА_3 для його особистих потреб. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вказали, що грошей ОСОБА_3 не передавали, хоча той просив позичити йому грошові кошти на особисті потреби. Зустрічі з ОСОБА_3 відбувалися з ініціативи останнього, однак не стосувалися робочих питань.

Є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_52 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і протокол обшуку приміщення Львівської митниці ДФС від 19 січня 2017 року, оскільки не виявлено жодних речей та предметів, що мають значення для кримінального провадження, тому наданий суду документ не встановлює наявності чи відсутності обставин, викладених у обвинувальному акті. Також не є такими доказами фотознімки з диску CD-RV № 615 зустрічей ОСОБА_3 з ОСОБА_10 , ОСОБА_53 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . На них не зафіксовано, що ці особи під час зустрічей передавали ОСОБА_3 будь-які предмети чи речі.

Судами вірно зазначено, що той факт, що прокурор викликав до свого службового кабінету свідків, в тому числі із їх захисниками, і проводив з ними бесіди під час яких неоднозначно давав їм зрозуміти, що треба підтримувати або давати узгоджені покази, які встановлюють факти злочинної діяльності, переконливо свідчить про те, що показання свідків в судовому засіданні щодо тиску на них з боку органу досудового розслідування є обґрунтованими. Така процесуальна дія як бесіда зі свідком не передбачена чинним КПК. Більше того, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Разом з тим, з наданих суду носіїв інформації, на яких зафіксовані наведені негласні слідчі дії видно, що прокурор обговорює зі свідками їх поведінку під час дачі показань та слідчих дій, тобто фактично обговорює їх дії, які негласними не являються, що прямо суперечить вищенаведеним положенням ст. 246 КПК. З цією позицією погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Дані в протоколах проведених 19 січня 2017 року обшуків суд обґрунтовано не може вважати допустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням визначеного КПК порядку, про що детально зазначено у вироку.

Зокрема вказано про те, що серії та номери вилучених грошових купюр у протоколі обшуку не зазначені. Не містять чіткого найменування вилучені мобільні телефони та записник. Фактів про вручення присутнім особам додатків з описом, характеристиками та найменуванням вилучених у них речей матеріалами справи не підтверджено. Судом також не встановлено доказів того, що такі додатки були вручені ОСОБА_33 та ОСОБА_3 , з чого судом зроблено висновок про недотримання в повній мірі стороною обвинувачення вимог Закону. Також під час обшуку крім інших учасників процесуальної дії, був присутній також захисник обвинуваченого, який назвався як ОСОБА_54 та громадянин ОСОБА_33 , який, як встановлено судом, на той час перебував у гостях у ОСОБА_1 . При цьому, підписи вказаних учасників процесуальної дії у протоколі проведення обшуку, в порушення ст. 104 КПК, відсутні. Немає відомостей про відмову таких осіб від підпису у протоколі. Крім цього не встановлено, що в ході вилучення предметів та грошових коштів слідчим, був проведений відповідний опис, із зазначенням точного найменування та характеристик вилученого майна, що в свою чергу не дає можливості суду ідентифікувати вилучене в ході обшуку майно, як таке, що може бути предметом неправомірної вигоди чи таке, що може мати будь-яке інше значення для кримінального провадження.

Також суд обґрунтовано дійшов висновку про неможливість покласти в основу обвинувачення ОСОБА_1 фактичні дані з протоколу огляду грошових купюр та мобільних телефонів від 20 січня 2017 року, з протоколу від 20 січня 2017 року огляду записника з чорновими записами, вилучені під час проведених 19 січня 2017 року обшуків, а також з висновку криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 11 квітня 2017 року № 1022. Походження та цілісність оглянутих грошових коштів, мобільних телефонів, записника ОСОБА_3 та направлених експерту об`єктів для дослідження не підтверджено в ході розгляду справи, вилучення та направлення на дослідження речей під час обшуків 19 січня 2017 року відбулося з порушенням встановленого законом порядку, у зв`язку з чим дані у протоколах огляду та висновку експерта також не визнані належними та допустимими доказами.

У зв`язку із цим суд дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_1 , оскільки події кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК не встановлено. Із цим висновком погоджується і колегія суддів.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, виправдовуючи ОСОБА_1 , виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене йому та визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З огляду на це наведені в касаційній скарзі доводи прокурора про безпідставне виправдання судом ОСОБА_1 необхідно визнати такими, що не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження в суді касаційної інстанції.

Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом майже аналогічні доводам у касаційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином мотивував.

Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Доводи прокурора про те, що ухвалу постановлено незаконним складом суду, є безпідставними, оскільки, суддя Ревер В. В. згідно ч. 1 ст. 76 КПК беззаперечно не мав права брати подальшу участь у розгляді кримінального провадження. Перерозподіл справи після його самовідводу був здійснений відповідно до вимог ст. 35 КПК та до Засад використання автоматизованої системи документообігу у Львівському апеляційному суді, затверджених рішенням загальних зборів суддів Львівського апеляційного суду від 2 жовтня 2018 року, про що в матеріалах справи є протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Після заміни судді, було з`ясовувано думки учасників процесу з приводу відводу нового судді зі складу колегії та дотримана процедура подальшого розгляду справи передбачена ст. 319 КПК.

А від так наведені прокурором доводи не свідчать про істотні порушення, які би вплинули на законність прийнятого рішення.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав оцінки частині зібраних доказів, не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, та не відобразив у вироку в повному обсязі обставини події, є необґрунтованими, оскільки всі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку досліджених доказів. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку, з чим погодилась колегія апеляційного суду.

Відмова у задоволенні клопотання прокурора про одночасний допит свідків в судовому засіданні з метою усунення суперечностей між показаннями, оцінка протоколу додаткового огляду матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, повернення грошових коштів, вилучених у ОСОБА_1 , оцінка суперечностей у показаннях свідків за результатами проведення слідчих експериментів належним чином обґрунтовані в ухвалі апеляційного суду.

Посилання прокурора на те, що апеляційний суд не надав оцінки, чому частину доказів взяв до уваги, а інші проігнорував, є безпідставними, оскільки суд безпосередньо відповідно до приписів ч. 4 ст. 95 КПК обґрунтував свої висновки.

Посилання прокурора на недотримання апеляційним судом вимогст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.

Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування судового рішення щодо ОСОБА_1 , а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 369, 376, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 439, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 травня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Масного А. М. ?без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В. М. Бородій Ю. М. Луганський А. О. Чистик