Постанова

Іменем України

27 червня 2019 року

м. Київ

справа № 321/1009/16-к

провадження № 51-420км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Марчука О.П.,

суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В..

за участю:

секретаря судового засідання Слободян О.М.

прокурора Гошовської Ю.М.,

захисника Багаурі О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року й ухвалу Запорізької апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016080000000005, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), в силу вимог ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання з метою її подальшого незаконного збуту.

26 січня 2016 року, приблизно о 09:20, ОСОБА_1 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_2 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта № 70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_2 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2, 2149 грами, яка відповідно до таблиці № 2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_1 17 лютого 2016 року, приблизно о 09:20, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_2 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта № 1/8.6/380 від 18 березня 2016 видана ОСОБА_2 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 3,1126 грами, яка відповідно до таблиці № 2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_1 01 червня 2016 року приблизно о 09:45, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_2 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта № 680 від 02 червня 2016 видана ОСОБА_2 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 5, 203 грами, яка відповідно до таблиці № 2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Отже, дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що суд безпідставно вказав про недопустимість всіх доказів, наданих стороною обвинувачення у зв`язку з проведенням розслідування злочинів ( епізодів 17 лютого та 01 червня 2016 року) без внесення відомостей до ЄРДР; наявності провокації під час проведення негласних слідчих дій; не здійснення прокурором відкриття певних матеріалів провадження. Вважає доводи судів першої і апеляційної інстанції щодо недопустимості доказів обвинувачення необґрунтованими та невмотивованими. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_1 - адвокат Багаура О.В. просить залишити її без задоволення як безпідставну.

В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково, захисник Багаура О.В. заперечував проти задоволення скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд дійшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, пославшись на те, що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст. 92 КК України не доведено, що останній збував повторно психотропні речовини у великому розмірі та не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам послався на те, що досудове розслідування кримінальних правопорушень від 17 лютого 2016 року та 01 червня 2016 року було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Не потрібно окремо вносити відомості отримані з різних джерел, заяв, повідомлень про вчинення одного і того самого кримінального правопорушення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування кримінального правопорушення за фактом незаконного збуту психотропної речовини, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відомості щодо якого були внесені до ЄРДР 5 січня 2016 року (т. 1 а.п.154), була проведена оперативна закупка психотропної речовини 26 січня 2016 року.

Надалі, 17 лютого 2016 року і 01 червня 2016 року знову були проведені оперативні закупки. Тобто, слідчий і прокурор отримали відомості про вчинення інших окремих кримінальних правопорушень.

Окрім того, діяння ОСОБА_1 за епізодами від 17 лютого 2016 року і 01 червня 2016 року були кваліфіковані за ознакою повторності,як вчинені особою, яка вже вчинила тотожний або однорідний злочин. Проте ні слідчим, ні прокурором, в порушення вимог ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, не були внесені окремі відомості до Реєстру про кримінальне правопорушення вчинене 17 лютого 2016 року і 01 червня 2016 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції про те, що у зв`язку з невнесенням відомостей до ЄРДР щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та вчинених 17 лютого і 01 червня 2016 року, докази обвинувачення за епізодами від 17 лютого та 01 червня 2016 року, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані не в порядку, встановленому КПК України, були визнані недопустимими.

За вказаних обставин, на переконання колегії суддів, рішення судів першої та апеляційної інстанцій про виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність» за епізодами 17 лютого та 01 червня 2016 року є обґрунтованими.

Тому доводи прокурора в цій частині касаційної скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Проте, є слушними посилання прокурора на істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону.

Так, статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпної відповіді на кожен із доводів скарги прокурора, зокрема щодо недопустимості всіх доказів, наданих стороною обвинувачення у зв`язку з проведенням розслідування злочинів без внесення відомостей до ЄРДР за епізодом від 26 січня 2016 року, наявності провокації під час проведення негласних слідчих дій; не здійснення прокурором відкриття певних матеріалів провадження іншій стороні.

Так, апеляційний суд при перевірці рішення суду першої інстанції дійшов до висновку, що внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 від 05 січня 2016 року ніяким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру за епізодом злочинної діяльності останнього від 26 січня 2016 року. Проте з в вказаними висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитися виходячи з наступного.

З наявного в матеріалах справи повідомлення про вчинення кримінально правопорушення від 05 січня 2016 року вбачається, що спецпідрозділом Управління Служби безпеки України в Запорізькій області було встановлено, що громадянин ОСОБА_1 в орендованій квартирі у м. Запоріжжі організував виробництво у великій кількості наркотичного засобу - метамфітаміну, який продає мешканцям Запорізької області. Крім того, встановлено, що невстановлені працівники поліції ГУ Національної поліції України в Запорізькій області отримують неправомірну вигоду від вказаної особи. В діях ОСОБА_1 були виявлені ознаки злочину, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України. У зв`язку з чим вказані дані на виконання вимог ст. 214 КПК України були направленні для внесення до ЄРДР з метою проведення спільних заходів з документування протиправної діяльності вищевказаних осіб.

Цього ж дня, як слідує із витягу ЄРДР від 05 січня 2016 року, щодо ОСОБА_1 були внесені відомості про вчинення останнім кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із зазначенням того, що відповідні відомості вносяться на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи вказане, висновок апеляційного суду є передчасним.

Не надано апеляційним судом належної оцінки доводам скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами доказів здобутих під час проведення негласних слідчих дій у зв`язку з провокацією злочину з боку правоохоронних органів.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям судами відповідним чином перевірено не було. Свій висновок про провокацію ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його викриття суд першої інстанції обґрунтував лише тим, що ОСОБА_2 є одночасно заявником і закупником, а тому він критично ставиться до показань вказаного свідка. Апеляційний суд, в свою чергу погодився з рішенням районного суду, при цьому ґрунтовних мотивів свого рішення з урахуванням практики ЄСПЛ не виклав. Таким чином, суд апеляційної інстанції без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, дійшов передчасних висновків про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.

Без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися і доводи прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні процесуальних документів, прийнятих на підставі ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали було відкрито стороні захисту лише під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в т.ч. у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України.

Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції було задоволено клопотання прокурора про необхідність відкладення судового засідання та виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття іншій стороні матеріалів під час судового розгляду (т. 1 а.п. 256). 26 жовтня 2017 року прокурором було здійснено відкриття ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області та інших матеріалів, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, було складено відповідний протокол (т. 2 а.п. 11) та надано стороні захисту можливість ознайомитися з вказаними документами.

Крім того, прокурором зазначалося, що ним вживалися заходи для розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД на стадії досудового розслідування. Проте з об`єктивних причин вони не були розсекречені під час досудового розслідування.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, апеляційним судом відповідним чином з ґрунтовним аналізом норм КПК України не перевірені вказані доводи сторони обвинувачення. Посилання судів в мотивуванні своїх висновків про визнання недопустимими доказів на підставі яких проводилися негласні слідчі дії у зв`язку з не відкриттям прокурором доказів стороні захисту, на правові позиції Верховного Суду України, зазначені в постановах у справі № 671/463/15 від 16 березня 2017 року та № 5-237кс (15)17 від 12 жовтня 2017 року в даному конкретному випадку є некоректними. Обставини щодо невідкриття частини процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД є нетотожними. Так, предметом розгляду справи Верховним судом України було питання щодо допустимості відомостей, які не були відкриті іншій стороні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, а були долученні апеляційним судом до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, досліджені ним та враховані при ухвалені свого судового рішення. При цьому не були предметом розгляду Верховним судом України випадки звернення прокурора на стадії досудового розслідування до відповідної комісії для скасування грифів таємності та неможливість з об`єктивних причин здійснення зняття грифу таємності, що в подальшому унеможливило розкриття відомостей під час досудового розслідування та надання таких матеріалів у суд першої інстанції. Таким чином, правові висновки стосуються порушень вимог процесуального закону під час здійснення перегляду судового рішення в апеляційному порядку, а не судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишивши його без зміни в частині виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 26 січня 2016 року.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 26 січня 2016 рокуіз призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року в частині виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 26 січня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У іншій частині рішення апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Марчук В.В.Наставний Яковлєва С.В.